й   принцип,   согласно   которому    ни   одно
разбирательство споров не может не подлежать контролю суда, то есть судебнаЯ
власть  обладает своеобразным естественным правом <i>(inherent right)</i> знать все
вопросы такого  рода. ‘уществование судебной власти -- полностью независимой
и весьма уважаемой -- необходимо длЯ нормального функционированиЯ английских
институтов,  формированию  и  укреплению   которых  суды  столь  существенно
способствовали в ходе истории.
     Ћ  той роли, котораЯ признана в Ђнглии за высокими судами, можно судить
по  рЯду  действующих   правил.   ‚се   подлежащие  рассмотрению  споры   --
гражданские, уголовные, административные или  решаютсЯ ‚ерховным судом,  или
по меньшей мере находЯтсЯ  в сфере его контролЯ. ‡аинтересованные лица могут
во всех  случаЯх  обратитьсЯ непосредственно в  ‚ысокий суд  или ‘уд короны.
Љонечно, оба эти суда  стремЯтсЯ избежать перегрузки, если возбуждаемое дело
может быть без всЯкого  ущерба рассмотрено нижестоЯщим судом, но  именно они
сами обладают дискреционным правом решать этот вопрос и, кроме того, могут в
любой  момент  принЯть  дело,  рассматриваемое  в  другом   суде,  к  своему
производству. € ‚ысокий суд, и ‘уд короны обладают всей полнотой юрисдикции,
но под контролем ЂпеллЯционного суда и палаты лордов.
     ‘уды  высших инстанций свободны не только в выработке принЯтых норм, но
и в установлении порЯдка своей деЯтельности. Џравила деЯтельности ‚ерховного
суда <i>(Rules of the Supreme Court)</i> установлены не парламентом, а комиссией, в
которой преобладали судьи.
     ‘уды высших инстанций обладают достаточными средствами, чтобы заставить
уважать свои решениЯ. Ћни могут давать приказы служащим администрации (кроме
слуг  короны),  что невозможно во ”ранции. ‡а "неуважение к  суду" они могут
приговорить к тюремному  заключению  лицо, которое мешает  нормальному  ходу
процесса  (например,  за опубликование  данных по  уголовному делу,  которое
находитсЯ   на   судебном  рассмотрении),   или  лицо,   действиЯ   которого
свидетельствуют  о  нежелании  выполнЯть  судебные  решениЯ по  определенным
категориЯм дел.
     <b>334. ЉонцентрациЯ судебной власти.</b> ‚ажным фактором, свидетельствующим о
наличии  в Ђнглии судебной власти, ЯвлЯетсЯ концентрациЯ правосудиЯ в высших
судебных  инстанциЯх.  „о  1800 года  в  ‚естминстерских судах насчитывалось
максимум 15 судей, а в 1900 году их было 29. ‚се эти судьи жили в ‹ондоне, и
здесь  же  проходили  судебные заседаниЯ,  хотЯ и существовала  такаЯ  форма
деконцентрации,  как  проведение  судом  королевской   скамьи  периодических
выездных   сессий  --  ассиз,--  проводившихсЯ  в  некоторых  провинциальных
городах.  Ђнглийские  адвокаты  (барристеры)  также   были  сосредоточены  в
‹ондоне, и каждый из них должен был состоЯть в одной из  четырех  корпораций
адвокатов,  так  называемых  "ин-нах"   (ѓрейс-инн,   ‚нутренний  ’емпл-инн,
‹инколн-инн, ‘редний ’емпл-инн).
     ќта концентрациЯ  правосудиЯ сегоднЯ  несколько  поколеблена.  ‚озросло
число  судей  в высоких инстанциЯх;  хотЯ выездные сессии отменены, возникло
новое правило, позволЯющее ‚ысокому суду действовать как  в ‹ондоне, так и в
провинции.  ‘уд  короны  имеетсЯ во всех  основных  городах  Ђнглии. ќта  же
тенденциЯ  характерна и длЯ адвокатуры.  •отЯ барристеры  должны по-прежнему
принадлежать  к  одному  из четырех "иннов" и  только здесь, в  ‹ондоне, они
могут  получить  разрешение на занЯтие профессией,  тем не  менее поЯвлЯютсЯ
местные коллегии адвокатов,  члены которых имеют лишь эпизодические контакты
со столицей.
     ’енденции развитиЯ на  современном  этапе вызывают в традиционалистских
кругах по  разным  основаниЯм известные опасениЯ.  ђост  численностей судей,
деконцетрациЯ  правосудиЯ --  не  отразитсЯ  ли  это  фатальным  образом  на
представлении о роли  судебной власти, представлении,  которому уже угрожает
та новаЯ роль, какую играет сегоднЯ законодательство?
     <b>335.  Ћтсутствие прокуратуры.</b>  ‚ Ђнглии нет  прокурорских  органов  при
судах. Ќаличие представителЯ  исполнительной власти показалось бы англичанам
несовместимым с  автономией  и  достоинством  судебной власти.  Љроме  того,
статус  прокурора,  по  их представлению,  нарушает  равенство  обвинениЯ  и
обвинЯемого, которое должно быть в уголовном  деле. Ќет здесь и министерства
юстиции, хотЯ многие  и предсказывают  образование  такого органа. ЂвтономиЯ
судебной власти  проЯвлЯетсЯ  и в способе обучениЯ и отбора юристов, которые
осуществлЯютсЯ  органами,  подконтрольными  только  судебной  власти,  а  не
доверЯютсЯ университетам или иным учреждениЯм, независимым от суда.
        § 2. Џравило прецедента
     <b>336. Ћтличие от континентальной …вропы.</b> ‚о французском праве и в других
романо-германских правовых системах принципы права всегда можно было найти в
предустановленной совокупности  норм:  сначала  таким источником  был Љодекс
ћстиниана, теперь рЯд кодексов. ‘удебнаЯ практика в странах "писаного права"
играет обычно  второстепенную роль:  не  конкретные  казусы,  а законы имеют
юридическую силу<i>,</i> провозглашает  Љодекс  ћстиниана.  ‘удебные  решениЯ могут
обладать  известным  авторитетом,  однако   они  не  рассматриваютсЯ,  кроме
чрезвычайных случаев,  как фиксациЯ норм права. ‚  самом деле, независимо от
судебной практики здесь уже сложилась вполне развитаЯ правоваЯ система.
     ‘овсем иное  положение в Ђнглии, где  никогда не  признавалсЯ авторитет
римского  права, как это было  на континенте.  Ћбщее право в Ђнглии  создано
королевскими ‚естминстерскими  судами,  это  было право  судебной  практики.
‘удебнаЯ практика в Ђнглии  не только  применЯет, но и создает  нормы права.
…стественно, в  этих условиЯх  судебнаЯ практика приобретает  иное значение,
чем  в  континентальной …вропе. Џравила,  содержащиесЯ в  судебных решениЯх,
должны применЯтьсЯ и в дальнейшем, иначе  будет нарушена стабильность общего
права и поставлено под угрозу само его существование.
     ЋбЯзанность  придерживатьсЯ   правил,   уже  содержащихсЯ   в  судебных
решениЯх, уважать судебные  прецеденты вполне  логична длЯ права, созданного
судебной  практикой. Ћднако необходимость стабильности и прочности не всегда
понималась  одинаково,   и   фактически   правило  прецедента<b>,</b>   обЯзывающее
английских  судей  придерживатьсЯ  решений,  принЯтых их  предшественниками,
прочно укоренилось только с первой половины XIX века. „о этого времени также
заботились  об обеспечении согласованности судебной  практики и  при решении
дел  тщательно сопоставлЯли  фактические обстоЯтельства, но  не выдвигаЯ при
этом принципа обЯзательного соблюдениЯ прецедента.
     ‹егалистскаЯ  тенденциЯ  в  XIX  веке,  выраженнаЯ  во  ”ранции  школой
экзегезов, привела  в Ђнглии к более строгой трактовке  правила  прецедента.
‚ведение Ђктами о судоустройстве более четкой судебной структуры и повышение
качества  сборников прецедентов также в значительной степени  способствовали
внедрению этого правила<b>.</b>
     <b>337. ‡начение и пределы действиЯ правила прецедента.</b> Џравило прецедента
раскрываетсЯ доктриной следующими тремЯ достаточно простыми  положениЯми: 1)
решениЯ,  вынесенные  палатой лордов, составлЯют обЯзательные прецеденты длЯ
всех судов; 2) решениЯ, принЯтые ЂпеллЯционным судом,  обЯзательны длЯ  всех
нижестоЯщих  судов  и  (кроме уголовного  права)  длЯ самого этого суда;  3)
решениЯ,  принЯтые ‚ысоким судом, обЯзательны длЯ низших  судов и, не будучи
строго обЯзательными, имеют весьма важное значение и обычно используютсЯ как
руководство различными отделениЯми ‚ысокого суда и ‘удом Љороны.
     ќти положениЯ весьма упрощают проблему. ‚ наши дни наметилась некотораЯ
тенденциЯ, не умалЯЯ значениЯ  указанных правил, увеличить число исключений,
которые в них  содержатсЯ, или более четко определить случаи, к  которым они
применЯютсЯ.
     „о  1966 года  считалось,  что  палата  лордов  строго  свЯзана  своими
прецедентами.  Ћднако,  как  это   Явствует   из   торжественного  заЯвлениЯ
лорд-канцлера, сделанного в 1966 году, палата  лордов на  будущее отказалась
от этого правила в случаЯх, когда особые соображениЯ требуют поступить так в
интересах правосудиЯ.  Џалата  лордов  достаточно умеренно использовала  это
нововведение.  Ћна отрицательно  отнеслась  к  тому, что  ЂпеллЯционный  суд
отказалсЯ  следовать одному  из своих решений, считаЯ, что суд поступил  так
per incuriam, то есть по невнимательности.
     ‘ледует снова подчеркнуть,  что  обЯзательные прецеденты создают только
решениЯ,  исходЯщие  от  высоких  судов,  то есть  ‚ерховного суда и  палаты
лордов. ђешениЯ других судов и квазисудебных органов могут служить примером,
но не создают обЯзательного прецедента.
     <b>338. ”орма английских  судебных  решений.</b>  —тобы  понЯть, что  же такое
обЯзательный прецедент, надо рассмотреть, как составлЯютсЯ в Ђнглии судебные
решениЯ.  Џо  форме  они  существенно отличаютсЯ  от  решений или приговоров
французских судов.
     Ђнглийское  судебное  решение,  строго  говорЯ,  сводитсЯ  к   простому
изложению принЯтого по спору  решениЯ: •  должен  уплатить такую-то сумму Y,
договор, заключенный между • и Y, расторгнут, наследство • следует  передать
такому-то. Ђнглийские  судьи  не  мотивируют  свои  решениЯ  (возможно,  это
считалось  бы  унижением  их  достоинства);  они  приказывают  и  не  должны
обосновывать своих приказов.
     Ћднако  в  действительности  английские  судьи --  во  всЯком случае, в
‚ысоких  судах  --  достаточно  пространно излагают  мотивы своих  решений и
делают  это  в  свободной,  рассуждающей  манере,  далекой  от  краткости  и
строгости изложениЯ  мотивов  решениЯ  во  французском суде. Џри этом  судьЯ
нередко формулирует общие  положениЯ,  выходЯщие за рамки  данного дела. ‚се
это имеет важное значение длЯ техники различий.
     <b>339. ’ехника различий.</b> Џравило прецедента требует от английского юриста
тщательного анализа ранее вынесенных судебных  решений. ‚ объЯснениЯх судей,
данных в обоснование  решений,  английский юрист  должен различать, с  одной
стороны,  то, что ЯвлЯетсЯ необходимой основой  решениЯ, а с другой стороны,
попутно сказанное<i>,</i> то есть то, что необходимо длЯ решениЯ. Ratio decidendi и
составлЯет правило, которое включаетсЯ в состав английского права и которого
поэтому следует придерживатьсЯ в дальнейшем. ’о, что сказано попутно <i>(obiter
dictum),</i>   не   имеет   подобного  значениЯ;  значение  его   заключаетсЯ  в
подтверждении тех или иных  принципов и  зависит от престижа  самого  судьи,
точности проведенного им анализа и от других обстоЯтельств.
     <b>340.  Џравило  прецедента в  праве  справедливости.</b>  Ћсновной  областью
применениЯ правила  прецедента  в английском  праве  ЯвлЯетсЯ общее право  в
точном  значении этого термина. Џраво справедливости ставит другую проблему:
правило прецедента могло быть признано полностью в этой области только после
того,  как  право  справедливости  утратило  свой  первоначальный  характер,
перестало быть справедливостью в прЯмом смысле слова и стало комплексом норм
права, дополнЯющих (или  подкреплЯющих) систему общего права. „ействительно,
в  настоЯщее  времЯ  существует  весьма  небольшое различие  между  способом
применениЯ   правила   прецедента   в   области   общего  права   или  права
справедливости.  Џравило  прецедента  одинаково  действует  и  там,  и  там.
"„искреционнаЯ"  власть,   которой  обладают  английские  суды  в  отношении
применениЯ  норм права  справедливости,  не должна создавать иллюзий  в этом
вопросе:  "дискреционнаЯ"   власть   судьи   осуществлЯетсЯ  так,  как   это
предписывают многочисленные прецеденты.
     <b>341.  Џравило  прецедента  и  закон</b>  (statute law).  Џравило прецедента
применЯетсЯ и в  вопросах толкованиЯ законов <i>(statute law).</i>  „лЯ  этого  нет
никаких  оснований, и  многие  авторы критикуют такую  практику. ђезультатом
применениЯ правила прецедента в данном  случае ЯвлЯетсЯ  то,  что  положениЯ
английского закона  тонут в конце  концов в массе решений судебной практики,
авторитет которых заменЯет закон.  Ћбщий дух  закона и цель его рискуют быть
забытыми  и утерЯнными  в массе решений,  каждое  из  которых разрешает лишь
какой-либо частный вопрос. ‘пособ  применениЯ  английских законов  судами  в
силу действиЯ  правила прецедента,  в общем, разочаровал составителей  новых
законов. Џоэтому администрациЯ в рЯде случаев  пыталась  взЯть в свои руки и
применение  этих законов, толкуЯ их, когда это  необходимо. Љонтроль  судов,
разумеетсЯ, в этих случаЯх не отменЯетсЯ, за редкими исключениЯми (например,
известнаЯ оговорка ѓенриха  VIII), но он фактически ограничиваетсЯ контролем
над   административной  процедурой,  и   никакие  прецеденты,   свЯзанные  с
толкованием новых законов, не устанавливаютсЯ. ’очно  не известен авторитет,
который   органы   административного  разбирательства  признают  за   своими
решениЯми. ‚озможно, они близки по своему значению роли судебной практики во
французском  праве. ‚о  всЯком случае,  здесь  уже  не идет  речь  о правиле
прецедента,   которое  специально   касаетсЯ   только   решений,  вынесенных
английскими высшими судами.
     <b>342. ЏубликациЯ прецедентов.</b> Ќекоторое послабление в правило прецедента
было  внесено  в свЯзи  с  условиЯми,  обеспечивающими  публикацию  судебных
решений. Џри публикации делаетсЯ определенный отбор: публикуетсЯ 75% решений
палаты лордов, 25% решений ЂпеллЯционного суда и только 10% решений ‚ысокого
суда. ’аким образом, вполне возможно  отсеЯть те решениЯ, которые не следует
считать  прецедентами. Ћгромный поток решений, способный затопить английских
юристов и ослаблЯющий авторитет прецедента, следовательно, уменьшаетсЯ.
     <b>343. ‘пособ  цитированиЯ судебных решений.</b>  Ђнглийские судебные решениЯ
цитируютсЯ не  так,  как  приговоры и решениЯ судов  во  ”ранции. Џравильный
способ  цитированиЯ таков:  Read v.  Lyons (1947) Ђ.  ‘.  156.  ђид-- истец.
‹айонс--ответчик. Ѓуква v<i>.,</i> разделЯющаЯ эти имена,-- сокращенное <i>"versus" --</i>
"против". Ќо когда цитируетсЯ  дело, это слово произноситсЯ  не по-латыни, а
по-английски, причем  двоЯким  образом: как "и" и  как  "против". „альнейшие
данные указывают,  что  решение помещено в  сборнике <i>"Law  Reports"</i> в  серии
<i>"Ђрреа1 cases"</i> (решениЯ ЂпеллЯционного суда) в томе, изданном  в  1947 году,
на странице 156 и след.
     <b>344.  ‘борники  судебной  практики.</b>  Ђнглийские  юристы  хорошо   знают
значение  буквенных  сокращений,  которые  отсылают  к  различным  сборникам
судебной практики.  Ћни расшифрованы  в начале каждого тома "‡аконов Ђнглии"
•элсбэри<i>.</i>
     Ќаиболее  ходовые сборники  сегоднЯ -- это <i>"Law  Reports",</i> состоЯщие из
нескольких серий: одна -- решениЯ палаты лордов и ‘удебного комитета ’айного
совета,  три  другие  --  соответственно  решениЯ трех  судов,  составлЯющих
‚ерховный  суд.  ЌарЯду  с  этим  полуофициальным  сборником  довольно часто
ссылаютсЯ на <i>"All England Law Reports"</i> и "Weekly Law Reports".
        Ћтдел II. ‡акон
     <b>345.   ЉлассическаЯ   теориЯ    закона.</b>    ‚торым   источником    <sup>
</sup>английского  права нарЯду с судебной практикой ЯвлЯетсЯ закон,-- закон
в прЯмом  смысле  этого слова  (statute?  Act  of  Parliament)  и  различные
подзаконные  акты,  принЯтые   во   исполнение  закона   (английские  авторы
объединЯют их под общим  наименованием: делегированное, или вспомогательное,
законодательство). Љак известно, в Ђнглии нет писаной конституции, и то, что
англичане  называют   конституцией,   представлЯет   собой   комплекс   норм
законодательного, а еще чаще судебного происхождениЯ, гарантирующих основные
свободы граждан и призванных ограничить  произвол  власти. ‘ам  парламент не
знает  иных  ограничений своего всемогущества,  кроме  контролЯ  со  стороны
общественного мнениЯ, которое в этой стране, с ее демократическими традицией
и духом, имеет реальное значение.
     ЉлассическаЯ теориЯ видит в законе (в  строгом смысле этого слова) лишь
второстепенный источник права. ‘огласно  этой  теории, закон  привносит лишь
рЯд  поправок и  дополнений к  праву,  созданному  судебной практикой. ‚ нем
следует искать  не  принципы  права,  а лишь  решениЯ, которые уточнЯют  или
подкреплЯют принципы, выработанные судебной практикой. ‘озданные  суверенным
органом,  представлЯющим  нацию,-- парламентом, законы  заслуживают  полного
уважениЯ и должны в  точности  применЯтьсЯ судьЯми.  ‚месте с тем они только
вносЯт некоторые исключениЯ в общее право и, согласно поговорке exceptio est
strictissimae  interpretationis   (исключениЯ   следует   толковать   строго
ограничительно),  должны  толковатьсЯ  ограничительно.  Ќекоторые английские
авторы дают характерные примеры такого двойного принципа толкованиЯ писаного
закона, когда, с одной стороны, требуетсЯ толкование буквальное, а с  другой
--  ограничительное.  ‘ этим тесно свЯзана техника редактированиЯ английских
законов.
     ѓлавное, однако,  заключаетсЯ не в указанных примерах, весьма Ярких, но
носЯщих  сами  по себе  исключительный  характер, если  оставить  в  стороне
уголовное право.  ѓлавное -- то, что закон, согласно традиционной английской
концепции, не считаетсЯ нормальной формой выражениЯ права, а всегда ЯвлЯетсЯ
инородным  телом в  системе английского  права.  ‘удьи,  конечно,  применЯют
закон,   но   норма,   которую   он   содержит,   принимаетсЯ  окончательно,
инкорпорируетсЯ полностью в английское право лишь после  того, как она будет
неоднократно  применена и истолкована судами, и  в той форме,  а также в той
степени, какую установЯт суды. ‚ Ђнглии всегда  предпочтут цитировать вместо
текста  закона судебные решениЯ,  применЯющие этот закон. ’олько при наличии
таких  решений  английский' юрист  будет  действительно знать, что же  хотел
сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной
длЯ него форме судебного решениЯ.
     ’акова классическаЯ теориЯ закона, соответствующаЯ английской традиции.
Ћднако возникает вопрос: не нуждаетсЯ ли она ныне в пересмотре?
     346.  <b>‚ажность закона в наше времЯ.</b>  ‚  последнее  столетие, и особенно
после  второй  мировой  войны,  в Ђнглии  происходило  интенсивное  развитие
законодательства.  ЏоЯвлЯлось   все  больше  законов   дирижистского  толка,
существенно  модифицирующих  старое   право  и   создающих  новый  раздел  в
английском праве. ‚се эти  законы, направленные на создание нового общества,
как-то:   законы  в   областЯх   социального   обеспечениЯ,   просвещениЯ  и
здравоохранениЯ  или  законы,  регулирующие развитие  экономики, транспорта,
городов,--  так далеки от традиционной системы, что не может  быть и  речи о
применении  к  ним  традиционных  английских  принципов  толкованиЯ. ‡акон о
правовой комиссии 1965  года  создал  новый  орган, которому  было  поручено
изучить  вопрос  о требуемых  реформах английского  права. Ћдна  из проблем,
которую комиссиЯ включила  в  программу  своих работ,-- толкование законов'.
Ћднако очень  трудно изменить сложившийсЯ взглЯд судей и юристов на закон, и
врЯд ли можно  ожидать, что издание новых технических правил  что-либо здесь
изменит.
     <b>347. ’радиционное  общее право и  новое  право.</b> ’аким образом, нарЯду с
общим  правом  в  Ђнглии  возникает  система  дополнительных норм  права  (в
определенных  областЯх),  установленных  законодателем   или  исполнительной
властью, и эти нормы вполне можно сравнивать  с французским административным
правом.  Ѓезусловно,  в  Ђнглии  не   существует  системы   административной
юрисдикции, обособленной от  обычной  юрисдикции. ‘удебнаЯ  власть суверенно
контролирует  применение  новых  законов.  Ќо как  мы  уже  говорили, весьма
возможно, что этот контроль будет ограничен и сведен лишь к проверке порЯдка
рассмотрениЯ  администрацией споров без контролЯ  за  вынесенным решением по
существу.  ЏрименЯемое  различными  административными органами  новое  право
вполне может образовать право администрации в отличие от права юристов, хотЯ
только второй термин применЯетсЯ сейчас. €менно это новое право  часто более
непосредственным  образом  интересует  граждан  (пенсионное  право, право на
социальное  обеспечение  и  т.  д.),  более   затрагивает  экономику  страны
(хозЯйственное право),  чем право, применение  которого остаетсЯ  целиком  в
руках юристов и традиционной юрисдикции.
     ЌельзЯ  правильно оценить роль закона  в  Ђнглии без учета этого нового
элемента,  значение которого в наши дни  первостепенно. Њожно  в этой  свЯзи
сказать, что закон в сегоднЯшней Ђнглии играет не меньшую роль, чем судебнаЯ
практика. ’ем не менее английское право остаетсЯ правом судебной практики по
двум причинам: во-первых,  судебнаЯ практика продолжает руководить развитием
права в различных, весьма важных  отраслЯх; во-вторых, привыкнув  к вековому
господству судебной практики,  английские юристы до сих пор не  освободились
от влиЯниЯ традиции. „лЯ  них норма права будет подлинной  лишь тогда, когда
она предстанет на фоне конкретного случаЯ и окажетсЯ необходимой длЯ решениЯ
спора.  ќта  приверженность  к  традиции и мешает английским  законам занЯть
такое же место, как законы и кодексы на …вропейском континенте.
     <b>348. ‘пособ цитированиЯ  законов.</b>  Ћбычно английские законы  цитируютсЯ
без  указаний  точной даты  их изданиЯ,  ‘даетсЯ  лишь их  краткое название,
предусмотренное  специальной  статьей в  каждом  законе.  Ќапример, ‡акон  о
местном управлении  1948. ‘татьи закона (sections) обозначаютсЯ буквой "S" и
номером  статьи. —асти  статьи  обозначаютсЯ  словом "sub-s"  <i>(sub-sections,</i>
подраздел).
     ’ексты  законов можно найти в  серии  "‘татуты"  упомЯнутого выше  "Law
Reports" или же в сборнике "‘татуты Ђнглии" •элсбери. Ќаиболее важные законы
и парламентские  документы  публикуютсЯ отдельными брошюрами, издаваемыми <i>Ќ.
Њ.  Stationery  Office</i>  в  ‹ондоне.  ‚  Ђнглии   нет   официального   органа
опубликованиЯ законов, подобного тем, какие существуют в других странах.
        Ћтдел III. Ћбычаи
     <b>349. ‚сеобщий старинный обычай.</b> ЌарЯду с судебной  практикой  и законом
существует третий  источник  английского  права-- обычай  <i>(custom).</i> ‡начение
обычаЯ  весьма второстепенно и не идет в  сравнение с основными  источниками
английского права.
     Ђнглийское право  не ЯвлЯетсЯ правом обычным. ‚сеобщий старинный обычай
королевства, на  базе которого  Якобы  и  сложилось общее право,  всегда был
чистейшей  фикцией.  ‚   Ђнглии   обычное  право   существовало   только  до
возникновениЯ  общего  права,  которое  могло  заимствовать некоторые  нормы
местных  обычаев, действовавших  в  те времена. ‘ам  процесс созданиЯ общего
права был направлен на разработку права судебной практикой на основе разума,
с  тем чтобы  оно  заменило  право  англосаксонского периода, основанное  на
обычае.
     <b>350. Њестные или торговые обычаи.</b> ‚ настоЯщее времЯ обычай имеет весьма
ограниченное   значение  в  английском   праве.  …го   роль  не  может  быть
значительной в силу давно установленного правила,  согласно  которому обычай
можно  считать  обЯзательным  лишь в  том  случае,  если он  имеет  характер
старинного  обычаЯ.  „ействующий до  сих пор  ‡акон  1265  года уточнил  это
условие, установив, что  старинными считаютсЯ обычаи, существовавшие до 1189
года.  Љонечно, доказательств  такой древности обычаЯ в  настоЯщее  времЯ не
требуетсЯ, но обычай не будет  считатьсЯ юридически обЯзательным, если будет
доказано, что он еще не мог существовать в 1189 году.
     ’ребование,  чтобы  обычай  был  старинным,   касаетсЯ  только  местных
обычаев, на торговые  обычаи <i>(mercantile  customs)</i> оно  не распространЯетсЯ.
ѓлавным образом в этой области и действуют после поглощениЯ торгового  права
общим правом юридически обЯзательные обычаи.
     Џрактика  последнего  времени  свидетельствует  о  том,  что  по разным
поводам возникают новые обычаи. Ћднако их значение весьма незначительно, тем
более что, как только обычай санкционируетсЯ законом или судебной практикой,
он   терЯет   характер  обычаЯ  и  вместе   с   тем   гибкость,  способность
эволюционировать.  Ћн  превращаетсЯ  в  законодательную  норму  или   норму,
созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента.
     <b>351. „ействительное  значение  обычаЯ.</b>  ‘  учетом всего  вышесказанного
значение обычаЯ тем не менее  нельзЯ недооценивать. Ђнглийское общество, как
и всЯкое  другое, регулируетсЯ  не только правом.  Ћбычай, хотЯ и  не  имеет
большого значениЯ в качестве  источника  права,  играет  определенную роль в
жизни англичан и глубоко влиЯет даже на то,  как право регулирует эту жизнь.
Ќапример,  в   конституционном  плане  ЂнглиЯ,  во  многих  аспектах  строго
юридически, ЯвлЯетсЯ абсолютной  монархией. Њинистры -- это  слуги королевы,
которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные корабли и публичные
сооружениЯ  ЯвлЯютсЯ   собственностью  королевы;  пенсии  и  даже  жалованье
чиновников  даютсЯ  им милостью …е  ‚еличества.  Ђнглийское  конституционное
право  казалось  бы абсурдным, если  его излагать без учета  конституционных
обычаев, которым теоретически не придаетсЯ юридический характер, но  которые
господствуют в английской политической жизни.
     ’а  же  картина  и в  области  уголовного права. ’еоретически  вопрос о
привлечении присЯжных к рассмотрению дела решаетсЯ судьей по его усмотрению.
Ћднако обычай  строго предписывает  участие  присЯжных в определенных делах.
„лЯ  француза  такой  сложившийсЯ  обычай  --  право,  англичанин  же  будет
сомневатьсЯ в этом и  предпочтет рассматривать такой обычай  как сложившуюсЯ
практику (нечто аналогичное конституционному обычаю), которой никто не хочет
пренебрегать, но котораЯ, строго говорЯ, не ЯвлЯетсЯ правом.
     ЋбщественнаЯ жизнь пронизана правилами поведениЯ, которые традиционны и
не  вызывают  сомнениЯ.  ќти  конвенционные  правила  и  сложившаЯсЯ  на  их
основании  практика не считаютсЯ  источниками права,  пока  они  не  получат
санкции судьи, хотЯ это подчас и  отрицательно влиЯет на развитие и действие
таких правил. Ћднако без их учета нельзЯ получить правильное представление о
роли обычаЯ в жизни страны.
        Ћтдел VI. „октрина и разум
     <b>352. ЋткрытаЯ  система  и замкнутаЯ система.</b> Ћбщее  право первоначально
основывалось  на  разуме,  используЯ  фикцию   всеобщего  старинного  обычаЯ
королевства.  „о  тех пор  пока не сложились  более точные нормы,  придавшие
большую  стабильность  общественным  отношениЯм,  разум   был  неисчерпаемым
источником,  к  которому прибегали  суды длЯ  восполнениЯ пробелов в системе
английского права.
     Џринцип  здесь  одинаков  и  длЯ  Ђнглии, и  длЯ  стран, где  сложилась
романскаЯ правоваЯ  система. Ќо есть одно  очень  важное  отличие. ‚ странах
писаного   права,    где   право   ЯвлЯетсЯ   главным    образом   продуктом
законодательства  и нормы права носЯт  общий  характер,  разум обычно ищут в
рамках  самого действующего  права в процессе  <b>его</b>  применениЯ и толкованиЯ.
Ќаличие пробелов в праве признаетсЯ с трудом. ђазум играет более важную роль
в толковании  закона, чем в том, чтобы восполнЯть право. ‚ английском праве,
созданном  судебной практикой, положение  иное. Љазуистический аспект  права
предполагает много  пробелов, и разум  признаетсЯ вспомогательным источником
права,  призванным  восполнить   эти   пробелы.  ’ехника  толкованиЯ   права
заменЯетсЯ  техникой  исключений<i>,</i> при помощи  которой устанавливаютсЯ новые,
более  точные  нормы, а  не  применЯютсЯ уже существующие. ђомано-германские
правовые системы -- системы  замкнутые, общее  же право -- открытаЯ система,
где постоЯнно создаютсЯ новые нормы, основанные на разуме.
     <b>353.  ћридические принципы.</b> ќто различие в подходе представлЯет интерес
скорее  с точки зрениЯ теоретической, чем практической. „аже в  странах, где
право создано судебной практикой, имеетсЯ тенденциЯ выдвинуть на первый план
не  разум  как  вспомогательный  источник  права,  а  юридические  принципы,
вытекающие  из  всего  комплекса  судебных  решений.  ђазум  используетсЯ  в
основном длЯ  того,  чтобы  признать эти  принципы, которые  и ЯвлЯютсЯ  его
наиболее Ярким выражением.
     <b>354. ќлементы рационального решениЯ.</b> —то же такое разум, о котором идет
речь?  ќто  разумное  решение  спора,  когда   по  данному  вопросу  нет  ни
прецедента,  ни  законодательной нормы, ни обЯзательного обычаЯ. ќто  прежде
всего поиски решениЯ, наиболее соответствующего нормам действующего права, а
поэтому наиболее удовлетворительного, обеспечивающего порЯдок в сочетании со
справедливостью, котораЯ и составлЯет основу права. Џоиск решениЯ на  основе
разума не произвольный процесс. Ќеобходимо  прежде  всего  руководствоватьсЯ
общими  принципами  действующего  права,  в  чем  играют  определенную  роль
доктрина,  а также, главным  образом в Ђнглии, попутные высказываниЯ судей о
праве  (obiter  dicta<i>);</i>  имеют значение  и судебные  решениЯ,  не ЯвлЯющиесЯ
прецедентами.  …сли бы в  данной  свЯзи  имели  значение только обЯзательные
прецеденты, то роль правосудиЯ и справедливости была весьма ограниченна.
     ’аким  образом,  мы   видим,   что,   хотЯ  теоретически  разум  играет
вспомогательную роль, в  действительности он имеет первостепенное  значение.
‡аслуга  общего права  заключаетсЯ в том, что оно  в  течение  многих  веков
осталось,  как  говоритсЯ  в  …жегодниках, "совершенством  разума".  €збегаЯ
опасности  слишком  строгого  следованиЯ прецедентам,  английские юристы, за
исключением  определенных  периодов,  придерживались  утверждениЯ Љока,  что
"разум -- это жизнь права, и общее  право  есть не что  иное, как разум...".
Ћднако разум не  ЯвлЯетсЯ  каким-то неопределенным  чувством  справедливости
конкретных индивидуумов; это разум в  том виде, как  он понимаетсЯ  судьЯми,
заботЯщимисЯ  прежде  всего   о  создании  стройной  системы   права.  ђазум
существует, как сказал Љок королю џкову I, чтобы запретить ему вмешательство
в правосудие.
        Ћтдел V. ‡аключение
     ‚ странах континентальной …вропы  существует много ошибочных  мнений  и
предрассудков относительно теории источников английского права, что вызывает
необходимость   сделать   короткое   резюме,   чтобы  исключить   какие-либо
кривотолки.
     <b>355. Ћбычай.</b> Ћтбросим  прежде всего  столь распространенное мнение, что
английское   право--это  право  обычное.  ’акое  мнение  возникло  у  многих
европейских юристов потому, что они придерживаютсЯ альтернативы: право может
быть либо писаным, основанным на кодексах, либо неписаным и,  следовательно,
обычным.  Ђнглийское  право  никогда не  было  обычным: это  право  судебной
практики.  Ћбщее  право  действительно  заменило  английское обычное  право,
выражавшеесЯ в существовании различных местных обычаев. ‘овременное действие
правила  прецедента   игнорирует  понЯтие  сложившейсЯ  судебной   практики,
родственное    понЯтию    обычаЯ.    ЋбЯзательный     прецедент    создаетсЯ
одним-единственным  судебным  решением,  вынесенным   определенным  судебным
органом.
     <b>356.  ‡акон.</b> ‘ледует, далее, отбросить  мысль, что  законодательство  в
английском  праве  ЯвлЯетсЯ  источником  права второстепенного  значениЯ.  ‚
настоЯщее времЯ  это  уже неправильно.  Џравда,  в Ђнглии  нет  кодексов, но
писаное право там  есть, и почти такое  же  значительное и  развитое, как на
континенте. ‡аконом вноситсЯ сейчас  больше, чем дополнениЯми общего  права.
‘уществуют  широкие  сферы  общественной   жизни,  применительно  к  которым
основополагающие  принципы  правопорЯдка  следует  искать только  в  законе.
…динственно  правильным   остаетсЯ  то,  что  английский   законодатель   не
придерживаетсЯ тех  традиций,  которым следует его  европейский коллега;  он
плохо  составлЯет нормы  права общего характера. Џравильно также  и  то, что
английский  юрист с  трудом приспосабливаетсЯ  к  технике  законодательства.
Ђнглийские законы более казуистичны, чем французские. Ќе может быть и речи о
том, чтобы  воспроизводить в них  доктринальные  формулы,  подобно тому  как
использованы труды  Џотье во французском ѓражданском  кодексе.  Ђнгличане не
воспринимают  европейских правовых норм: они  им кажутсЯ часто просто общими
принципами,   выражающими   какие-то  пожеланиЯ   морального   порЯдка   или
устанавливающими скорее политическую программу, а не нормы права. Ђнглийский
законодатель  пытаетсЯ находитьсЯ по  возможности на уровне норм,  созданных
судебной практикой, так как только такие  нормы считаютсЯ в английском праве
настоЯщими  нормами.  ‘  другой  стороны,  принципы,  содержащие  в  законе,
признаютсЯ  английскими  юристами  и  интегрируютсЯ в систему  общего права,
после  того как  они  будут  применены,  переосмыслены  и  развиты  судебной
практикой.
     <b>357</b>.  <b>Џравило прецедента.</b>  ‘ледует отбросить  и третье представление, а
именно о правиле прецедента как о  применЯющемсЯ  Якобы автоматически, а тем
самым  парализующем  развитие  английского  права.  €сториЯ  опровергла этот
взглЯд:  правило  прецедента  препЯтствует  развитию  английского  права  не
больше, чем кодификациЯ -- развитию европейского континентального права.
     Џравило прецедента не имеет иной цели, кроме одной: придать английскому
праву  определенные рамки, сохранив его  традиционную  структуру  как  права
судебной  практики.   …сли   в  XIX  веке  правило   прецедента  соблюдалось
чрезвычайно строго,  то  только потому,  что этого  требовали  условиЯ  того
времени.  ‚  то  же  самое  времЯ  и  в  аналогичных   условиЯх  во  ”ранции
превалировала школа экзегезов. ‘ейчас общественное  развитие требует большей
гибкости  в  силу  ускоренного  темпа  трансформации,   которой   подвержено
общество.  Ќа  континенте  смогли  удовлетворить  эти  требованиЯ,  сохранив
кодексы,  но установив более гибкие методы толкованиЯ. ‚ Ђнглии  сохранЯетсЯ
правило прецедента, но в тех отраслЯх, где это необходимо, приспосабливаютсЯ
к требованиЯм эпохи, разрабатываЯ новые доктрины  и используЯ так называемую
технику  исключений.   ђазвитие  при  этом  шло   достаточно   быстро,  хотЯ
законодатель крайне редко вторгалсЯ в традиционные сферы общего права.
     <b>358.  ’ехника  исключений.</b>  ќто основной технический прием  английского
права.  ”ормирование  английского  юриста  заключаетсЯ  в  овладении  данной
техникой  с  тем  ,  чтобы  узнать  все  возможности,  а  также  пределы  ее
использованиЯ. Џоложение сложилось  такое же, как на континенте  в отношении
толкованиЯ  закона.  Ќе существует  строгих  канонов длЯ толкованиЯ  закона;
должно  быть  развито  определенное  понимание,  как и в  какой  мере  можно
прибегать к тому или иному методу толкованиЯ, какие  шансы имеютсЯ длЯ того,
чтобы  заставить  суд  изменить  судебную  практику.  ‚ Ђнглии  единственное
отличие  состоит  в  том,  что  никогда  не  говорЯт  об изменении  судебной
практики, а лишь о новом развитии права путем применениЯ техники исключений.
‚сЯкий "поворот судебной практики"  в Ђнглии исключаетсЯ; правило прецедента
-- это потребность права судебной  практики. ”актически,  используЯ  технику
исключений, в Ђнглии приходЯт к нужным результатам, не колеблЯ самого зданиЯ
права, подобно тому как во ”ранции принимают новые решениЯ, оставлЯЯ  внешне
неизменными старые кодексы.
     Љак и  на континенте  …вропы, в  Ђнглии существуют  отрасли, где  нормы
права  более  стабильны, и  отрасли,  где они  менее  стабильны. ‚озможности
развитиЯ  могут  быть  ограничены или  даже  совсем заторможены  на какой-то
период  определенным  законом  или  новым  судебным  решением  по  какому-то
отдельному вопросу. Њногое зависит также от психологии судьи, который должен
вынести  решение  по  делу.  ‚  Ђнглии  есть  "хорошие  судьи",  допускающие
исключениЯ  и  устанавливающие  тем самым  основы длЯ  дальнейшего  развитиЯ
права.  „ругие  судьи (их большинство) более ограниченны, консервативны;  их
задача -- сдерживать пыл своих более прогрессивных коллег.
     ’ехника исключений тесно свЯзана с английским  понЯтием правовой нормы<i>.</i>
Џри  помощи  исключений  английские  юристы  пытаютсЯ  все  более   и  более
ограничить   сферу  применениЯ   и  содержание   нормы,   котораЯ  в   своем
первоначальном виде всегда  кажетсЯ им чересчур  общей. Ќе случайно правоваЯ
норма  в  английской концепции  уже, чем  во французской.  ќто естественно и
необходимо  в   праве,  созданном  судебной  практикой.   ЂнглийскаЯ  теориЯ
источников права -- логический результат этой концепции.
     <b>359. „октрина.</b>  Ќесколько слов  надо  сказать  и  о доктрине.  ‡начение
доктрины недооцениваетсЯ  в Ђнглии  еще больше, чем  на  континенте, так как
английское  право меньше,  чем на  континенте, обЯзано  ученым, а больше  --
судьЯм. Ћднако  и здесь  следует  остерегатьсЯ  окончательных  формулировок.
ЂнглиЯ -- страна,  где  некоторые, доктринальные труды,  написанные, правда,
судьЯми,  получили  квалификацию  авторитетных книг  <i>(books  of  authority)</i>;
произведениЯ ѓлэнвилла, ‹итлтона, Љока имеют огромный  престиж. €х изложение
права  своей  эпохи  имело в  судах авторитет,  равный  авторитету закона во
”ранции.
     Џосле освобождениЯ от  формализма  XIX века роль  доктрины изменилась и
возросла.  ‘туденты-юристы   в   наше   времЯ,  как  правило,   обучаютсЯ  в
университетах.  Ћни изучают  право,  в большей  мере слушаЯ лекции или читаЯ
труды  своих  учителей,  занимаЯсь по  учебникам,  чем знакомЯсь  с  работой
юристов-практиков. Ћни получают знаниЯ в области материального права,  в  то
времЯ как процесс далеко не всегда  преподаетсЯ  в английских  школах права!
Џоэтому совершенно неизбежно возникает новое отношение к доктрине.
     <b>360. ђазум.</b> ‘ особой очевидностью английское право предстает перед нами
как продукт истории, если мы посмотрим на его категории и концепции, а также
обратим внимание на особую роль судебной практики. "†изнь  права управлЯлась
не логикой,-- писал •олмс,--  а опытом". ЋстережемсЯ, однако, преувеличивать
в  этой свЯзи,  как  иногда делают, различие между английским  и французским
правом. ђоманские системы права не меньший результат истории, чем английское
право,  только  историЯ   их   другаЯ.   ‚  ней  большаЯ   роль  принадлежит
университетскому образованию, доктрине и законодательству, в результате чего
структура права в странах  континентальной …вропы более  системна  и,  может
быть,  более  рациональна  и  логична,  чем  структура английского права. Ќо
правда  ли, что  английское  право  более эмпирично  и  менее  логично,  чем
романские правовые системы? Њы в этом серьезно сомневаемсЯ. Њежду эмпиризмом
англичан  и   логикой   французов   существует  нечто  среднее  --  понЯтие,
примирЯющее их и ЯвлЯющеесЯ центром обеих систем. ќто понЯтие -- разум.
     Љонечно, английское  право было  создано и  уточнено в ходе  разрешениЯ
споров, переданных  в  королевские  суды.  Ќо  когда  эти суды рассматривали
споры, не  эмпиризм заставлЯл  их принимать  по  каждому спору  справедливые
решениЯ. —тобы создать систему, ставшую  общим правом, надо  было каждый раз
искать  решение  наиболее  разумное,  а  определЯлись  эти  поиски  желанием
обеспечить единство судебных  решений, что неизбежно заставлЯет обращатьсЯ к
логике.
     ‚ Ђнглии, как и во ”ранции, при  всем различии путей формированиЯ права
всегда существовала одна и та же концепциЯ основы права; право -- это прежде
всего разум <i>(Lex est  aliquid rationis).</i> „аннаЯ концепциЯ была  отброшена на
континенте в XIX веке с торжеством доктрины правого позитивизма, когда слили
воедино понЯтиЯ "право" и "закон". Ќо в  наши дни наблюдаетсЯ тенденциЯ к ее
восстановлению.  ‚  Ђнглии  эта  концепциЯ сохранЯетсЯ,  так как  там  право
считаетсЯ плодом разума и его отличают от закона.
     Ќам кажетсЯ естественным прибавлЯть к слову "право" национальный эпитет
(французское  право,  бельгийское  право  и  др.),  и  многие   сомневаютсЯ,
существует  ли  право  вообще.  Њысль,  что право  -- это разум, вызывает  у
англичан в соответствии с традицией некоторое чувство наднациональности, или
скорее  вненациональности,  права. ’ермин  "общее  право"  применЯетсЯ,  как
правило, без  национального эпитета. ‚  общем праве не хотЯт  видеть систему
национального права; оно--"общее наследство всех наций  английского  Языка",
призванное,   как   таковое,   играть   такую   же  роль,  какую   играло  в
континентальной …вропе римское право до эпохи кодификаций'.
     Џрактически,  однако, существует  различие  между  правовыми  системами
разных стран общего права. Њы увидим <b>это</b> при изучении права ‘Ђ.
     Ћднако,  заканчиваЯ  экскурс  в  английское  право,  нам  хотелось   бы
акцентировать идею  вненационального права,  основанного  на разуме, котораЯ
характеризует  общее право.  ќта  идеЯ  противоположна  советской  концепции
права. Ћна  --  основа,  на  которой достигаетсЯ  единство  правовых  систем
западного мира, их независимости от произвольных национальных политик.
        ђаздел второй ЏђЂ‚Ћ ‘Ђ
     <b>361.  ђаспространение  английского  права.</b> Џраво, выработанное в Ђнглии
после  нормандского   завоеваниЯ  и  созданиЯ  королевск