 дало
вступление   ‚еликобритании   в   1972  году  в   …вропейское  экономическое
сообщество.  Њы  еще  встретимсЯ  с  этими  новыми   чертами  и  тенденциЯми
английского права, когда обратимсЯ к источникам и структуре общего права.
        ѓлава II. ‘’ђ“Љ’“ђЂ ЂЌѓ‹€‰‘ЉЋѓЋ ЏђЂ‚Ђ
     <b>292. ‚ажность  предмета.</b>  „о недавнего  времени  наиболее  оригинальной
стороной  английского  права  была  теориЯ источников  права, существующих в
Ђнглии.  ћристы континентальной  …вропы воспитывались в духе культа закона и
восхищениЯ  кодексами.  €м  казалось  странным,  что  столь  цивилизованнаЯ,
крупнейшаЯ  торговаЯ  страна   в  мире  не  воспринЯла  идею  кодификации  и
продолжает  придерживатьсЯ  устаревших,   по  мнению   европейских  юристов,
позиций, считаЯ судебную практику основным источником права.
     ђоль  закона  и  судебной  практики  неодинакова  в  английском  и   во
французском праве. Ћднако  прежде чем перейти к изложению имеющихсЯ довольно
значительных различий,  нам кажетсЯ  важным показать здесь  одно  несходство
несколько  иного  порЯдка  романо-германской  правовой семьи и семьи  общего
права. ђечь  идет  о самой структуре права.  ќто различие, которое доставило
наибольшие трудности юристам континентальной …вропы, в наши дни уже начинают
признавать  самым  главным. €менно оно в  конечном  счете  объЯснЯет, почему
английские  юристы   создали   теорию  источников  права,  отличающуюсЯ   от
французской, и  почему  английское право,  в  частности, не воспринЯло и  не
может принЯть романо-германскую форму кодификации.
     ђазличию  в структуре  романских  правовых  систем и  английского права
долгое  времЯ  не  придавалось должного значениЯ. ќто объЯснЯетсЯ тем, что в
течение  длительного  периода  под  влиЯнием  рЯда  теорий  считалось,  что,
анализируЯ право, достаточно подходить к нему, лишь как к совокупности норм.
„лЯ  тех же,  кто посмотрит как  бы со  стороны, самым существенным  в праве
окажутсЯ  не  нормы, которые  оно содержит  в  данный момент, а скорее  сама
структура  этого права, его  классификации, применЯемые  концепции, тип норм
права, составлЯющих его основу. ‘амо преподавание права должно проводитьсЯ
     <sup>:</sup>  именно  в  этом   плане,  так  как  за  нормами,  которые
изменЯютсЯ,  существуют определенные относительно стабильные рамки.  ѓлавное
длЯ  изучающего  право  --  ознакомитьсЯ  с  его  словарем, понЯть  основные
концепции, которые позднее позволЯт ему разобратьсЯ в других вопросах. Ќормы
же,  с которыми  он  ознакомилсЯ  в  процессе  обучениЯ,  могут  изменЯтьсЯ.
€зменить   или  отменить  какую-либо  норму  действующего  права  во  власти
законодателЯ. Ћднако он почти не властен изменить Язык и основы юридического
мышлениЯ. —ерез многочисленные изменениЯ и  революции  сохранЯютсЯ термины и
понЯтиЯ собственности, договора, брака, ипотеки и др. Ќормы, касающиесЯ этих
предметов, изменЯлись, но  эти  новые  нормы, приходившие на место старых, в
юридических работах излагались на одном и том же месте. ‘труктура этих работ
оставалась почти неизменной на протЯжении веков.
     293. <b>Љатегории и понЯтиЯ.</b> ‘о всех точек  зрениЯ английское право весьма
отличаетсЯ   от   французского   права   и   других   систем,   входЯщих   в
романо-германскую  правовую  семью. ‘труктура английского права  отлична  от
структуры французского права, и  в  этом различии заключаетсЯ  самаЯ большаЯ
сложность длЯ изучениЯ английского права.
     ђазличие в структуре  права, как мы это увидим, действительно полное. ‘
точки  зрениЯ известных делений права мы  не  найдем в  английском  праве ни
делениЯ на право публичное и право частное, ни делениЯ, столь естественного,
на наш взглЯд, на право гражданское, право торговое, право административное,
право социального обеспечениЯ,  ‚место этого мы находим  в  английском праве
деление в первую очередь на общее право и право справедливости.
     Ќа  уровне понЯтий мы также будем частично дезориентированы, не найдЯ в
английском  праве  таких   понЯтий,   как   родительскаЯ  власть,  узуфрукт,
юридическое лицо, подлог, непреодолимаЯ сила и  т. п.  ‡ато  нам  встретЯтсЯ
такие  незнакомые  понЯтиЯ,   как  доверительнаЯ   собственность,  встречное
удовлетворение, эстоппель, треспасс и др., которые нам ни о чем не  говорЯт.
Ќе соответствуЯ ни одному из знакомых нам понЯтий, термины английского права
непереводимы  на  другие  Языки, как термины фауны и флоры разных  климатов.
Љогда  любой  ценой  хотЯт перевести  эти термины,  их смысл,  как  правило,
терЯетсЯ.  ’рудность  не   уменьшаетсЯ  даже  при  кажущейсЯ   адекватности:
"договор"  английского  права не  более  адекватен  "договору"  французского
права, чем  английское <i>equity</i> -- право справедливости,  французскому понЯтию
"справедливость";  <i>administrative  low</i>  вовсе не  означает  административное
право, а civil low <i>--</i> гражданское право.
     <b>294. Ќорма права.</b> ђазличие  в структуре, существующее  между романскими
правовыми  системами и  английским  правом,  проЯвлЯетсЯ не  только  в плане
правовых категорий и понЯтий. Ќа более элементарном уровне -- нормы права,--
мы  также  не  встретим  в  английском  праве  привычный  нам  тип нормы.  ‚
английском праве,  созданном  судебной практикой, норма  права  <i>(1еgа1 ги1е)</i>
представлЯет  собой нечто  иное, чем .норма, привычнаЯ длЯ нас, выработаннаЯ
доктриной или  установленнаЯ законодателем. ‚ английском праве  норма  менее
обща и абстрактна, чем норма французского права, а отсюда следует, например,
отсутствие  в английском праве  элементарного длЯ французов делениЯ норм  на
императивные  и  диспозитивные.  ‚  силу иного  характера  норм  кодификациЯ
континентального типа в Ђнглии невозможна.
        Ћтдел I. ‘истема права и правовые понЯтиЯ
     <b>295. ‡начение правовых категорий.</b> Џервое, о чем спрашивает  себЯ юрист,
когда  перед  ним  встает  какой-либо  правовой  вопрос,  к  какой  правовой
категории относитсЯ  данный  случай:  идет  ли речь  об  уголовном,  вещном,
договорном или трудовом праве? ђешение этого вопроса важно  также  и потому,
что  во   все  времена  юристы   специализировались   в  отдельных  отраслЯх
национального   права.   ‘ложилось   традиционное   деление,   например,  на
цивилистов, криминалистов  и юристов, специализирующихсЯ в области торгового
права. ‘ложность  современного  права  вынудила юристов  к еще  более  узкой
специализации. Ћдин и тот же юрист не  может консультировать клиента и вести
его  судебный  процесс  в столь  различных областЯх,  как право литературной
собственности и  дела о  несостоЯтельности,  уголовное право, семейное право
или  фискальное  право.  ЉаждаЯ   отрасль  права,   интересующаЯ   различных
специалистов, имеет литературу, хорошо известную только специалистам, другие
юристы  имеют  об  этой отрасли права только общие представлениЯ,  часто уже
несколько устаревшие в силу развитиЯ как идей, так и самого права.
     <b>296. Ћригинальность понЯтий английского права.</b>  ’ак же обстоит дело и в
английской правовой  системе.  Ќо  в силу исторических причин в этой системе
сложилось  иное  деление,  нежели в  романских системах права. Ћтсюда  перед
французскими  юристами,  желающими  изучать  английское   право,   возникают
трудности. ЃиблиографиЯ в области английского права, как бы обильна и богата
она ни была,  врЯд ли сможет предложить  французскому юристу фундаментальную
книгу,  построенную по привычным ему  канонам. Љниги  такого рода,  которыми
пользуютсЯ   английские    юристы,   носЯт   названиЯ:   договор,   реальнаЯ
собственность,  траст,  квазидоговор,  залог,   конфликт  законов,   местное
самоуправление и т. д.  ”ранцузские  делениЯ и  категории заменены в  Ђнглии
такими  делениЯми  и категориЯми, которые, хотЯ и могут быть в рЯде  случаев
переведены на французский (а в рЯде случаев нет), не ЯвлЯютсЯ тем не менее в
общем и целом элементарными делениЯми и категориЯми французского права.
     Љак  ни значительны структурные  различиЯ,  с  которыми мы встречаемсЯ,
когда говорим об  основных  делениЯх систем  континентального  и английского
права  (публичного  и  частного, общего права  и права  справедливости), они
уступают еще  более фундаментальным различиЯм  понЯтийных фондов.  ’ак же  и
здесь французский  юрист,  как  правило, не встретитсЯ  с теми понЯтиЯми,  к
которым он привык: юридическим лицом, публичным учреждением и многим другим.
„лЯ того  чтобы  его  понЯл  английский  юрист, придетсЯ  использовать такие
понЯтиЯ, которые не имеют аналогов во французском праве.
     <b>297. ‘труктура  английского права объЯснЯетсЯ его историей.</b> —ем вызваны
такие различиЯ в структуре? Ћтвет совершенно Ясен: это объЯснЯетсЯ различной
историей развитиЯ права романского и общего права.
     ‘истема   романских  правовых   систем  --  это   система  относительно
рациональнаЯ  и   логичнаЯ,  так  как   она  создана,   если   говорить   об
основополагающих правовых нормах,  трудами университетов и  законодателем. ‚
ней,  безусловно,  существуют  какие-то   непоследовательности  и  недочеты,
свЯзанные   с   историей   или  объЯснЯющиесЯ  практическими  соображениЯми.
Џостроение романо-германских  правовых систем  далеко не совершенно с  точки
зрениЯ чистой логики,  однако очень  много было  сделано, чтобы упростить их
познание. Ђнглийское же право, напротив, создавалось без каких бы то ни было
забот  о логике, в рамках, которые были навЯзаны судебной процедурой. ’олько
совсем недавно, примерно век назад, стараЯ  процедура была отменена и  наука
права попыталась  внести  некоторую рационализацию  в создавшеесЯ положение.
Ќо, несмотрЯ на значительный прогресс  в этом  отношении, было твердо решено
сохранить понЯтиЯ и классификацию, к которым все привыкли с давних пор.
     Њы дадим здесь несколько примеров, свидетельствующих  о  силе традиции.
Ќаиболее типично,  вероЯтно, знаменитое  определение  права  справедливости,
которое  дал известнейший специалист  Њэтланд: "Џраво справедливости  -- это
ансамбль норм, которые, если бы не было Ђктов  о судоустройстве, применЯлись
бы только специальными  судами, называвшимисЯ судами справедливости"'. Џраво
собственности  на  недвижимость и на движимое имущество различаютсЯ по  тому
признаку, что первое включает права,  которые до судебной  реформы 1833 года
защищались так называемыми вещными исками; а  второе включает права,  защита
которых  обеспечивалась  до  1832  года  так   называемыми  личными  исками.
Ђнглийское понЯтие  договора  включает  только соглашениЯ, которые  когда-то
санкционировались   иском;   оно   не  распространЯетсЯ   на   дарение,   на
доверительную  собственность,  на хранение, которые ранее  защищались в ином
порЯдке.  Џо  этим   примерам   можно  понЯть,  что  категории  и  концепции
английского  права значительно отличаютсЯ от категорий и концепций романской
науки.
     <b>298.   ђоль  университетов.</b>  ‚озникает  сомнение:  разве  в  английских
университетах,   созданных   в   XIII   веке,   не   преподавали,  как  и  в
континентальных  университетах, римское право и каноническое право? ’олько в
1758 году  был введен курс английского права в Ћксфордском университете; еще
позднее, в 1800 году, этот курс  был введен в  Љембридже. ‚се это верно.  Ќо
если юристы  континентальной …вропы получали образование в университетах, то
в Ђнглии дело обстоЯло иначе.
     Ђнглийский процесс препЯтствовал не только рецепции римского права. …го
сложность не  вызывала  у  юристов желаниЯ изучать в университетах принципы,
которые им совершенно не понадобЯтсЯ  длЯ  практической  работы.  Ђнглийские
юристы  никогда  не получали образованиЯ в  университетах;  и в  наши  дни в
Ђнглии  нет  необходимости  кончать  университет,  чтобы  стать   адвокатом,
поверенным  или судьей.  ћристы традиционно формировались практикой, котораЯ
не   могла   знакомить  с   римским  правом;  их   внимание  было  постоЯнно
сосредоточено  на  вопросах процедуры и доказательств,  от  которых  зависел
успех  и даже  сам прием иска судом. …стественно, в этих условиЯх  категории
английского права были построены на основе процесса и различных типов исков,
которые  можно  было  вчинить королевским судам. ’олько когда  данные  формы
исков   были   ликвидированы  (1852  год),  поЯвилась   тенденциЯ  к   более
рациональной систематизации. ђазвитие это  шло медленно,  что бывает всегда,
когда затронуты основы правовой системы, и не выходило за традиционные рамки
английского  права.  Ќе  было  и речи  о том, чтобы  воспринЯть категории  и
концепции романских правовых систем.
     Њы  не можем  в данной  работе более  подробно  познакомить  читателЯ с
различными категориЯми и понЯтиЯми английского права: эта задача потребовала
бы изучениЯ, по существу, всего английского  права'. Ѓудет, однако, полезным
дать здесь некоторые характерные примеры, затрагивающие рЯд основных понЯтий
английского права.  Њы  выбрали  два  вопроса: различие между общим правом и
правом справедливости и понЯтие доверительной собственности. ‚ заключение мы
покажем,  какое  важное  значение в глазах английского юриста  имеют  нормы,
регулирующие отправление правосудиЯ (процессуальное право и доказательства--
adjective  low), в отличие от материально-правовых норм (материальное  право
-- substantive low).
        <i>§ 1. Ћбщее право и право справедливости</i>
     <b>299. Ћсновополагающий характер различиЯ.</b>  Ќаиболее элементарным с самых
первых шагов в изучении  права романо-германской семьи длЯ студента ЯвлЯетсЯ
деление на частное и публичное право. ’акое деление отсутствует в английском
праве, и, более  того, его издавна принципиально  не признавали, поскольку в
нем видели  отказ  от идеи  о том, что  государство  и  его органы подчинены
праву.
     Љроме  того,  длЯ  английского  студента,  изучающего  право,  основным
ЯвлЯетсЯ  то,  что  совершенно  неизвестно романо-германской правовой семье:
деление на общее  право и  право справедливости.  Њы уже видели, знакомЯсь с
историей    английского   права,   происхождение   этого   делениЯ:    право
справедливости -- это совокупность норм, которые создавались судом канцлера,
с  тем чтобы дополнЯть,  а иногда  и пересматривать  систему  общего  права,
ставшую в  то  времЯ  недостаточной.  ‘ейчас нам  надо  несколько  подробнее
рассказать  о нормах  права  справедливости,  и  в  частности показать,  как
различие между  правом справедливости и общим правом  сохранило значение  до
сих пор, несмотрЯ на их "слиЯние",  оформленное Ђктами о судоустройстве 1873
и  1875  годов.  ќто  деление  и  сегоднЯ  остаетсЯ  фактически  основным  в
английском праве.  …го можно сравнивать с существующим во французском  праве
делением на  право публичное  и  частное в  том смысле, что если  во ”ранции
различаютсЯ юристы -- публицисты и приватисты, то английские  юристы делЯтсЯ
на юристов общего права и юристов права справедливости.
     <b>300. Џроисхождение права справедливости.</b> Ќеобходимо еще раз вернутьсЯ к
условиЯм,  в  которых  развивалось  право справедливости. ‚ силу  пробелов и
недостатков системы общего права (когда нельзЯ было обратитьсЯ в королевские
суды, или  не было  возможности довести  до конца процесс,  или  принималось
несправедливое решение) граждане в духе идей средних веков имели возможность
обратитьсЯ за помощью к  королю, чтобы  он  сам, руководствуЯсь императивами
совести, осуществил правосудие либо обЯзал суд принЯть справедливое решение.
     Љороль  --  суверен правосудиЯ  -- обЯзан был обеспечить справедливость
своим подданным. …го вмешательство было  обоснованным в  тех случаЯх,  когда
иные правовые средства отсутствовали.
     <b>301.  ‘праведливость  основываетсЯ  на  праве.</b>  ‚мешательство  канцлера
никогда не состоЯло в создании  новых норм  права, которые судьи должны были
применЯть  в будущем.  ‚  этом  смысле канцлер  не  изменЯл  права,  которое
применЯлось судами общего права. Ќаоборот, канцлер всегда выказывал уважение
к этому  праву:  "‘праведливость основываетсЯ на праве"  <i>--</i> одна из  аксиом,
провозглашенных  канцлером. Ћднако  следовать праву  не  значит пренебрегать
законами  морали.  €  именно  во имЯ последней осуществлЯетсЯ  вмешательство
канцлера.   ЌельзЯ   же   было  допустить,  чтобы   складывались   ситуации,
иллюстрирующие римскую формулу <i>summum  jus summa injuria.</i> ‚ других странах у
судей  были  способы  избежать  подобной  ситуации; так они  могли запретить
злоупотребление правом или же прибегнуть к  понЯтиЯм публичного  порЯдка или
добрых нравов. € все это лежало в  рамках общих принципов права.  Ђнглийские
королевские  суды  были свЯзаны  узкой компетенцией и  строгой процедурой  и
поэтому не имели  такой свободы маневра. Ћтсюда необходимость  в специальной
юрисдикции, основанной на королевской прерогативе, котораЯ могла бы смЯгчить
жесткость  общего  права, дополнить его и сделать  все это в соответствии  с
требованиЯми  морали  и совести. Њы покажем  на нескольких примерах, как это
происходило.
     <b>302. Џримеры.</b>  Џо нормам общего права  в случае  неисполнениЯ  договора
можно только взыскать убытки, причиненные  неисполнением. €ск "о принЯтии на
себЯ"<i>,</i> которым защищались  договоры, был  действительно  иском, деликтным по
происхождению<i>.</i>  Ћн  мог  привести только  к  присуждению убытков. ‚о  многих
случаЯх  этого было недостаточно  и сторона была  заинтересована  в реальном
получении  того,  что  ей  было  обещано  по  договору.  Ќи  один из  исков,
принимаемых королевским  судом  общего права,  не позволЯл  добитьсЯ  такого
результата. ЋбращаЯсь же к суду канцлера,  можно было получить предписание о
принудительном исполнении, в силу которого  контрактант обЯзан был исполнить
в натуре принЯтое им на себЯ  обЯзательство<i>.</i> ’аким образом, общее право, как
мы  видим,   не   нарушаетсЯ;  даетсЯ  только  средство,  которое  оно  само
предоставить стороне не может.
     Ћбщее  право рассматривает судебный процесс как своего  рода турнир,  в
котором   судьЯ  играет  роль   простого  арбитра.  ЉаждаЯ   сторона  должна
представить  свои  доказательства;  ни одна из сторон  не  имеет возможности
заставить  другую  предъЯвить,  например,  имеющийсЯ  у  нее  документ.  ‘уд
канцлера в  данном  случае  может вмешатьсЯ  и  предписать  одной из  сторон
предъЯвить тот или иной документ.
     Ћбщее  право  -- система  архаичнаЯ, оно  придерживаетсЯ  в  вопросе  о
договорах  теории  порока  воли,   очень  примитивной  и  малоразработанной.
Ќапример, концепциЯ принуждениЯ подразумевала только физическое принуждение,
исключаЯ  моральное.  Љанцлер  мог  вмешатьсЯ  и  здесь  против  того,  кто,
бессовестно  пользуЯсь  своей  властью  отца,  опекуна, хозЯина,  духовника,
врача, заставил другую сторону заключить договор или получил какое-либо иное
не полагающеесЯ  ему преимущество.  Љанцлер  мог  запретить  воспользоватьсЯ
таким договором  и  запретить  требовать его  исполнениЯ.  ќта  доктрина так
называемого  недолжного  влиЯниЯ  вносила  какой-то  моральный   критерий  в
концепцию принуждениЯ.
     …сли одно  лицо  передало другому,  доверЯЯ ему, какое-то имущество длЯ
управлениЯ  им в  интересах  третьего лица  и передачи  последнему  доходов,
полученных от  этого имущества, то, согласно  общему праву, лицо, получившее
имущество (trustee<i>),</i> становитсЯ его единственным собственником. ЏринЯтое  им
обЯзательство  управлЯть имуществом  в  пользу третьего  лица и передать ему
полученные  доходы не имеет силы. Љанцлер придает силу  этому обЯзательству.
Ћн  не  нарушает норм общего права и не отрицает,  что трасти -- собственник
имущества, но он дополнЯет  общее право, санкционируЯ обЯзанность, взЯтую на
себЯ трасти.
     Њы видим, что канцлер признает принципы  общего права и следует правилу
"справедливость уважает право". Ќо в рЯде случаев в результате вмешательства
канцлера   возникают   дополнительные   нормы,   называемые  нормами   права
справедливости,  совершенствующие   в  интересах   морали   систему   права,
применЯемого  судами.  ‹учше  было  бы,  если  бы  эти  дополнительные нормы
создавались самими судами общего права, но в силу целого рЯда причин суды не
могли   этого  сделать   и   не  сделали.   ’акие  нормы  выработал   другой
государственный орган -- канцлер.
     ќтот орган, во всЯком случае, первоначально, не рассматривалсЯ как суд,
применЯющий право. ќто могло бы вызвать конфликт с судами, заинтересованными
и с  материальной, и с моральной точек зрениЯ в сохранении своей монополии в
области  отправлениЯ правосудиЯ.  ќто  подтверждает и  терминологиЯ, которой
пользовалсЯ суд  канцлера. …му подавалсЯ не иск,  а жалоба,  спор шел  не  о
правах, а  об  интересах, выносилось  не решение, а приказ  и т.  д. Љанцлер
вмешивалсЯ "во имЯ справедливости" и  не претендовал  при этом  на изменение
норм,  установленных  судами.  ќто  вмешательство  обосновывалось  "велением
совести".  „ействовать,  пользуЯсь  несовершенным  состоЯнием  права,--  это
значит вступать в противоречие с совестью.
     <b>303. Џраво справедливости действует в  отношении конкретных лиц</b> (Equity
acts in  personam).  Љанцлер  действует  всегда одним  и тем же способом: он
выдает приказы или  запрещениЯ, адресованные  определенному лицу, на которое
он  имеет возможность  воздействовать.  Љанцлер  приказывает или,  наоборот,
запрещает этому лицу  вести себЯ тем  или иным образом  и требует  от него в
интересах   спасениЯ   его   души  (канцлер  первоначально--духовное   лицо)
поведениЯ, соответствующего требованиЯм морали и совести. ‚ случае нарушениЯ
предписаниЯ канцлера ответчик  отправитсЯ в  тюрьму или же  будет арестовано
его имущество. Љанцлер вмешивалсЯ  только тогда, когда  он действительно мог
применить  эти санкции к ответчику. Љак следствие  этого нормы, определЯвшие
компетенцию канцлерского суда, отличались  от  тех, на  которых основывалась
компетенциЯ судов общего права.
     <b>304. „искреционный характер средств права справедливости.</b> ‚мешательство
канцлера, руководимое идеей совести, становитсЯ постепенно  систематическим,
и  так  складываетсЯ  определенное   число  типичных   случаев  Ћбразовалось
некоторое  количество  институтов  (основной  среди   них  --  доверительнаЯ
собственность)   или   концепций   (концепциЯ  введениЯ   в   заблуждение  и
злоупотреблениЯ влиЯнием, исполнениЯ  договора в натуре, доктрина суброгации
и т. д.), которые основываютсЯ на юрисдикции канцлера.
     Љакими бы ни были  эти институты  и  концепции, вмешательство  канцлера
всегда   сохранЯло  свой  первоначальный   дискреционный  характер.  Љанцлер
вмешивалсЯ   только  в   тех  случаЯх,  когда   считал  поведение  ответчика
противоречащим совести и когда истец со  своей стороны был безупречен: истец
должен иметь "чистые  руки", действовать  без неосновательного промедлениЯ и
т. д. ЌачинаЯ с XVII века были  выработаны весьма точные нормы, регулирующие
осуществление  канцлером  его дискреционной власти  и включающие  упомЯнутые
формулы.
     <b>305. Џроизводство в канцлерском  суде.</b> Љанцлер рассматривает переданные
ему  дела в порЯдке процедуры и  по системе  доказательств,  которые в корне
отличаютсЯ  от системы  общего права.  ‡десь нет  форм исков. Џроцедура суда
канцлера,  заимствованнаЯ   из   канонического   права,   исключает  участие
присЯжных, но  придает большое значение письменным  документам. Љроме  того,
рассматриваЯ  дело во  имЯ морали,  канцлер в  целЯх достижениЯ истины может
совершить такие действиЯ, на  которые  судьЯ  общего  права не  управомочен.
„обавим  также,  что канцлер осуществлЯет многочисленные функции  бесплатной
юридической   помощи:  у  него   просЯт  указаний,   как   лучше   управлЯть
доверительной  собственностью,   одобрениЯ  изменений,  вносимых   в  статут
акционерного общества, принЯтиЯ мер в интересах малолетних и т. д.
     <b>306.  Џраво   справедливости  и  общее  право.</b>  „о   1875   года  право
справедливости   отличалось   от   общего   права   пЯтью   фундаментальными
параметрами. …го нормы, созданные канцлерским судом, имели иное историческое
происхождение,  чем нормы  общего права, созданные ‚естминстерскими  судами.
Ќормы права справедливости мог применЯть только  канцлер, судам общего права
это не дозволЯлось. Џроцедура права справедливости в отличие от общего права
никогда не знала института присЯжных. ‚  канцлерском суде можно было просить
таких решений, которых  не  знало общее право. Ќаконец, приказ, выдававшийсЯ
канцлером в итоге рассмотрениЯ дела, имел дискреционный характер.
     Џри  всех этих  различиЯх  право  справедливости  после XVII  века  уже
представлЯло собой собрание  настоЯщих  юридических норм,  применЯемых судом
канцлера  согласно  процедуре  и  в условиЯх, которые  своим  формализмом  и
тщательной детализацией  ничуть  не уступали процедуре общего  права. ‚ рЯде
случаев  по одному и тому же делу необходимо  было вчинить два иска (и  суду
общего  права,  и  суду  канцлера):  например, если одна  из  сторон  хотела
добитьсЯ исполнениЯ договора в натуре,  что возможно только  на основе права
справедливости, и в то же времЯ возмещениЯ убытков за просрочку  исполнениЯ,
что возможно только на основе  общего права. ’акое положение было изменено в
1873--1875  годах. ‘  этого времени все  английские  суды могли использовать
правовые  средства,  предусматриваемые  правом  справедливости, и  применЯть
нормы общего права.
     ’аким  образом,   прежнЯЯ   двойственность   судебной  процедуры   была
ликвидирована: принципы общего права и нормы права справедливости могли быть
применены  и осуществлены в одном суде в порЯдке единого иска. ‚ этом смысле
и говорЯт о "слиЯнии  общего  права  и  права  справедливости",  проведенном
Ђктами о судоустройстве 1873--1875 годов.
     <b>307. Ђкты о судоустройстве  (1873--1875  годы).</b>  Ђкты о  судоустройстве
вовсе не ставили  своей  целью слиЯние общего права и права  справедливости.
‡аконодатель в 1875 году  ограничилсЯ тем, что разрешил всем высшим судебным
инстанциЯм  рассматривать дела  на основе  как  общего  права, так  и  права
справедливости.  ‚едь  нормы того  и  другого, сложившиесЯ до 1875  года, не
противоречили друг другу. ‘ этой  даты суды могли применЯть и  те,  и другие
нормы,  действуЯ  таким  же  образом, как  это  происходило  до  1875  года.
‘ложилась ситуациЯ, аналогичнаЯ той, котораЯ могла бы возникнуть во ”ранции,
если  бы законодатель передал общим  судам  рассмотрение  тех  дел,  которые
отнесены сегоднЯ  к  компетенции  административной юстиции. ‚  таком  случае
общие  суды  соответственно  применЯли  бы  к  одной  категории  дел   нормы
гражданского права, а к другой -- административного.
     <b>308.  Џраво справедливости  после 1875 года.</b> ’аким  образом, в принципе
Ђкты о судоустройстве мало что  изменили, ограничившись лишь тем, что отныне
и общее право,  и право справедливости могли применЯть одни и те же судебные
инстанции.
     ‘разу  же  возникает  вопрос: поскольку  процессуальные  формы у общего
права  и  права  справедливости  были различны,  то какую из  них  следовало
предпочесть? Ѓыли  сохранены обе. ‚ ‚ерховном суде, в том  виде,  как он был
организован на основе Ђктов о судоустройстве, имелись два отделениЯ. Ћдно из
них   --  отделение   королевской   скамьи   --   действовало  по  устной  и
состЯзательной процедуре общего права; другое -- канцлерское отделение -- по
письменной   процедуре,   заимствованной    из   старого    арсенала   права
справедливости.  ‚едут  дела  в  этих  палатах  не  одни  и  те  же  юристы:
по-прежнему есть юристы общего права и  юристы права  справедливости, а  это
означает и разные позиции и знание разных отраслей права.
     ђазличие  между  общим  правом  и   правом   справедливости  и  сегоднЯ
продолжает оставатьсЯ важнейшим в английском праве, но следует признать, что
это различие существенно трансформировалось, и произошло это  благодарЯ двум
важным факторам.
     ‚о-первых,  при решении, какому  отделению ‚ерховного суда должно  быть
передано то или иное дело, перестали интересоватьсЯ тем, каково историческое
происхождение подлежащих  применению норм.  Ѓольшее значение приобретал иной
вопрос,  а именно: какую процедуру желательно использовать  -- общего  права
или права  справедливости.  ‚ результате последнее охватило некоторые  новые
сферы (как,  например,  акционерное право), хотЯ они  были  регламентированы
законодателем и исторически не свЯзаны с юрисдикцией канцлера. Ѓывало и так,
что канцлерскому  отделению  поручалось разрешение споров, которое в прошлом
входило в общее  право. ’ак  произошло,  например, с  делами  о банкротстве,
поскольку  основное  внимание уделЯлось не характеру поведениЯ  банкрота,  а
необходимости организовать должным образом ликвидацию его имущества.
     ‚ итоге различие общего права и  права справедливости потерЯло тот вид,
какой имело  в  прошлом. Ћно  стало  значительно  более рациональным.  Џраво
справедливости  если  и  не стало  полностью, то  проЯвило тенденцию к тому,
чтобы стать совокупностью дел, рассматриваемых путем письменной процедуры, а
общее  право  предстает  как совокупность дел,  рассматриваемых  по  прежней
устной процедуре.
     ‚ наши дни  длЯ  того, чтобы определить, к сфере общего права или права
справедливости  относитсЯ  дело,  уже,  как  правило, спрашивают не  о  том,
санкций  какого  рода хотЯт добитьсЯ стороны, а о том, к какой отрасли права
относитсЯ дело. Ћбщее право включает,  помимо  уголовного, договорное право,
вопросы гражданской ответственности  (правонарушениЯ), и юристы общего права
без стеснениЯ  применЯют здесь такие  понЯтиЯ, как  введение в  заблуждение,
злоупотребление  влиЯнием и  др.,  которые  были  ими интегрированы в  общее
право,  причем  никто  не  вспоминает   о   том,  что   они   обЯзаны  своим
возникновением праву справедливости. Џраво справедливости  включает  в  свою
очередь  разрешение споров о недвижимости,  доверительной  собственности,  о
торговых товариществах, дела,  свЯзанные с несостоЯтельностью, с толкованием
завещаний и ликвидацией наследства.  Ќекоторые  из указанных дел исторически
относЯтсЯ к праву справедливости,  длЯ  других просто кажетсЯ удобнее, чтобы
их  вели юристы права справедливости по своим правилам и  своими методами, а
не  методами  общего  права.  ‚ настоЯщее  времЯ  было бы  более закономерно
говорить не о системе общего права  и нормах права  справедливости, как  это
обычно   делают,  чтобы  показать   только  вспомогательный  характер   норм
справедливости, а  о системе  общего права  и системе  права справедливости,
каждаЯ   из   которых   включает   определенное   количество    вопросов   и
характеризуетсЯ применением определенной процедуры.
     ‚о-вторых,  отношениЯ  между  общим   правом  и  правом  справедливости
изменились сразу же после того, как одни и те же судьи стали применЯть нормы
обеих  систем.  €счезло  соперничество.  ‘удьи  все  чаще  спрашивали  себЯ,
оправдана ли резкаЯ остановка, происшедшаЯ в развитии права  справедливости?
Ћни  задумывались  и  над  тем,  не  настало  ли   сейчас,  когда  открылась
возможность  применениЯ  норм справедливости,  времЯ  по-новому взглЯнуть на
некоторые доктрины общего права.
     —то касаетсЯ первого момента, то мнениЯ разделились. Џопытки  некоторых
судей развить принципы права справедливости (новое право справедливости -- а
new  equity) были сдержанно встречены  большинством юристов, полагающих, что
такого  рода задачи должны осуществлЯтьсЯ не судами, а  парламентом.  „ругаЯ
тенденциЯ, наоборот, не встречает критики. „остаточно в качестве иллюстрации
вспомнить, как в наше  времЯ  английские  суды расширили  условиЯ применениЯ
правила  о  реальном  исполнении  договора.  ќто  правило  стало  обычным  в
обЯзательственном праве.
     ђазвитие  отношений между  общим правом и правом  справедливости  после
судебных реформ XIX века шло по пути, который  сделал возможной определенную
рационализацию   английского  права.   Ћднако  этот  процесс  не   вышел  за
традиционные  рамки  и не  привел, в  частности,  к  отказу от  таких прочно
укоренившихсЯ  в  сознании  юристов  категорий,  как  общее  право  и  право
справедливости.
     <i>§ 2. „оверительнаЯ собственность</i>
     <b>309.   Њеханизм  доверительной  собственности.</b>  ЏонЯтие   доверительной
собственности (trust<i>),</i> неизвестное  романо-германским  правовым  системам,--
основное  понЯтие  английского   права   и  наиболее  важное  детище   права
справедливости.
     „оверительнаЯ собственность строитсЯ,  по общему правилу, по  следующей
схеме: лицо, учреждающее доверительную собственность  (settlor of the trust,
оговаривает, что некоторое имущество будет управлЯтьсЯ одним или несколькими
лицами (trustees) в  интересах  одного  или нескольких  лиц-- бенефициантов.
ќтот институт очень часто применЯетсЯ в Ђнглии, так как он может служить длЯ
весьма различных практических  целей:  охраны  имущества недееспособных лиц,
замужних женщин, ликвидации наследства; часто  эту форму  используют  и  длЯ
организации и длЯ деЯтельности благотворительных и иных учреждений.
     ‚  наши дни траст  стал  особенно  значим,  в частности потому, что его
использование позволЯет избегнуть тех поистине катастрофических последствий,
которые возникают у семьи при наследовании значительных имуществ.  Ћбложение
при этом  непомерно,  но  из  него  исключаетсЯ то  имущество,  которое  его
обладатель  не  менее  чем  за  три  года  до  смерти  перевел   из   режима
собственности в режим доверительной собственности.
     —то же такое  институт  доверительной собственности? ”ранцузский юрист,
обнаружив,  что это способ охраны  имущества  недееспособных или  управлениЯ
имуществом  учреждений,  которые  он  называет  юридическими  лицами,  будет
стремитьсЯ видеть в управлЯющем имуществом представителЯ недееспособного или
юридического лица, так как именно  они ЯвлЯютсЯ в глазах французского юриста
действительными собственниками имущества, управлЯемого в интересах этих лиц.
Ћн захочет, следовательно, видеть  в институте  доверительной  собственности
применение принципов представительства,  своего рода  доверенность, выданную
учредителем доверительной собственности  или  в определенных случаЯх в  силу
закона  управлЯющему. ”ранцузские  суды  не  поколебались  бы применить  эти
принципы, особенно если  бы речь шла о ликвидации наследственного имущества.
€м  показалось бы совершенно непонЯтным,  что лицо,  часто  совершенно чужое
данной  семье,  назначенное  администратором   или  исполнителем,  обЯзанное
выплатить  долги,  обременЯющие  наследственное  имущество,  и  распределить
оставшиесЯ суммы между теми, кто на это имеет  право, может быть больше, чем
управлЯющим,   и   в  определенных  ситуациЯх  рассматриватьсЯ   в  качестве
собственника наследственного имущества.
     <b>310.  Ђнализ  доверительной  собственности.</b>   Џодобный  подход  был  бы
совершенно  неверен.  ‚ действительности доверительнаЯ  собственность, как и
большинство  институтов  и концепций  английского права,  может  быть понЯта
только при рассмотрении ее в историческом плане. Џо общему праву управлЯющий
<b>не</b>  ЯвлЯетсЯ  простым управлЯющим, представителем,  напротив, он собственник
имущества,   образующего  доверительную  собственность.  ‘ледовательно,   он
управлЯет имуществом по  своему усмотрению, может им располагать полностью и
никому в этом не должен отчитыватьсЯ.
     …го  право собственности  ограничиваетсЯ  не  юридическими  рамками,  а
только  принципами  морали.  Ћн должен управлЯть имуществом не на  основании
права,  а  только  по  совести,  как  примерный  отец  семейства,  передаваЯ
получаемые   доходы   лицам,   указанным   ему   учредителем   доверительной
собственности в качестве  бенефициантов. Ћднако по общему праву последние не
имеют  возможности вчинить иск длЯ защиты своих прав; общее  право  считает,
что  у них нет такого права. Ќе следует забывать, что договорные обЯзанности
в ту  эпоху, когда возник институт доверительной собственности, как правило,
не защищались общим правом.
     Љ канцлеру  обращались  за  защитой  в свЯзи с этим  недостатком общего
права в тех случаЯх, когда управлЯющий не оправдывал довериЯ, оказанного ему
учредителем  доверительной  собственности, и  вопреки  совести  не  управлЯл
имуществом  в интересах бенефициантов и не  передавал им полученных доходов.
Љанцлер  приказывал управлЯющему  действовать тем  или иным образом,  в  том
числе  и  передавать  доходы бенефицианту,  а  этот приказ дополнЯл санкцией
личного  порЯдка; управлЯющий  будет арестован,  если  не  выполнит  приказа
канцлера.
     „ействительно, эта  угроза была эффективной,  и  управлЯющий действовал
так, как  ему было предписано. Ћднако доверительнаЯ собственность тем  самым
не превращалась в представительство. "‘праведливость основываетсЯ на праве";
управлЯющий    остаетсЯ,   согласно    действующей   английской   концепции,
собственником.  ќто  качество  особенно   Ясно  видно,  если  учесть  широту
полномочий,   принадлежащих   ему   в   отношении   имущества,   ЯвлЯющегосЯ
доверительной собственностью; он имеет  не только полномо<b>чие</b> управлЯть, <b>но и</b>
право  полного распорЯжениЯ.  “правлЯющий  может  продать  или даже подарить
имущество, и эти акты распорЯжениЯ имуществом будут полностью действительны:
приобретатель становитсЯ собственником.
     Ћднако в случаЯх такого отчуждениЯ право справедливости предусматривает
возможность двоЯкого  рода  вмешательства.  ‚о-первых,  может  быть применен
принцип реальной замены:  если управлЯющий отчуждал  имущество, составлЯющее
доверительную  собственность, возмездно, в этом случае  то,  что он получил,
заменЯет  собой проданное имущество  и  управлЯющий считаетсЯ  доверительным
собственником  сумм,  полученных  от   продажи  имущества,   или  имущества,
полученного взамен прежнего. ‚о-вторых, если приобретатель получил имущество
безвозмездно или если даже он ЯвлЯетсЯ недобросовестным приобретателем (знал
или  должен  быть  знать, что  управлЯющий  не  мог,  согласно  договору  об
учреждении доверительной собственности, отчуждать  имущество), то, став  тем
не менее законным собственником,  приобретатель имущества становитсЯ в то же
времЯ  и  его управлЯющим  и должен действовать в интересах соответствующего
бенефицианта.
     <b>311. Џрирода  прав бенефицианта.</b>  Љаковы же,  согласно  этой концепции,
права бенефицианта доверительной собственности?  ‘трого говорЯ, он не  имеет
никаких  прав.  Ћт  имущества,  образующего доверительную собственность,  он
получает   только   определенную  выгоду,  гарантируемую   в  какой-то  мере
некоторыми  нормами права справедливости. ‘ тех пор как  систематизированное
право справедливости стало, по существу, собранием  норм,  дополнЯющих нормы
общего  права,  можно несколько  иначе трактовать  и  институт доверительной
собственности<sup>1</sup>.
     ‚  доверительной собственности  по-прежнему нельзЯ видеть одну из  форм
представительства.  ќтот  исторически  неверный  подход не  может  объЯснить
некоторые аспекты данного вопроса. „оверительнаЯ собственность -- это скорее
не  нечто  родственное  доверенности,   а  определенное  расчленение   права
собственности, одни элементы  которого принадлежат управлЯющему, а другие --
бенефицианту.
     <b>312.  ђоманскаЯ  концепциЯ   собственности.</b>   Ћднако   институт   права
собственности  в Ђнглии также  не строитсЯ по знакомым нам схемам, к которым
нас привел бы  анализ содержаниЯ права  собственности  на континенте.  ‡десь
право  собственности  рассматриваетсЯ  как  система прерогатив собственника:
владение,  распорЯжение, пользование. ’акой анализ, как бы традиционен он ни
был,  ЯвлЯетсЯ весьма  приблизительным,  и изучение института  доверительной
собственности   особенно   подчеркивает  это.   Ќе  очень   точным  ЯвлЯетсЯ
объединение под термином usus  права пользованиЯ вещью (например, проживаниЯ
в  доме) и права управлениЯ ею (проведениЯ  ремонта или сдачи  дома в наем).
’аково же  объединение под  термином  abusus столь различных правомочий, как
право уничтожать свое  имущество и право распорЯжатьсЯ вещью и отчуждать ее.
’олько когда станет понЯтно, насколько приблизителен анализ содержаниЯ права
собственности по романскому праву,  можно  понЯть, что  такое  доверительнаЯ
собственность. “правлЯющий --  собственник, прерогативы  которого ограничены
договором  об  учреждении  доверительной  собственности   и  нормами   права
справедливости.  Џрактически он обычно осуществлЯет управление  имуществом и
вправе  распорЯжатьсЯ им, но он  не может  ни  пользоватьсЯ  (в  собственном
смысле понЯтиЯ пользованиЯ) имуществом, ни уничтожить его как таковое.
     <b>313.   ЂнглийскаЯ    концепциЯ</b>   "tenures".    ђазделение    правомочий
собственника,  происходЯщее  при  учреждении   доверительной  собственности,
невозможно в романских правовых системах, допускающих такое расчленение лишь
в   строго  ограниченных   случаЯх.   „оверительнаЯ  собственность  в  число
допускаемых  законом случаев не  входит.  Ђнглийскому  юристу трудно было бы
применить  господствующий  во  французском  праве  принцип  и  понЯть   нашу
неспособность  признать и принЯть  длЯ  своего права  институт, практическое
значение и  польза которого бесспорны в  г