        ђене „авид. Ћсновные правовые системы современности


     <b>Џеревод  с  французского  доктора  юридических   наук  профессора  ‚.Ђ.
’уманова</b>
     ЏечатаетсЯ по изданию: Њосква: Џрогресс, 1988 г.
     OCR: Џавел ‘олоницын


        ‚ведение
     <b>1. Џлан.</b> “  этого ‚ведениЯ двойнаЯ цель. ‚о-первых, проследить  историю
сравнительного  права, показать,  в чем его значение  и  какие задачи ставит
перед   компаративистами  современнаЯ  эпоха.   ‚о-вторых,   объЯснить,  как
построена  эта книга,  призваннаЯ  рассказать об основных правовых  системах
современного мира.
        Ћтдел I. ‘равнительное право
     <b>2.   ђазвитие   сравнительного   права.</b>  ‘равнение   правовых   систем,
соседствующих  на географической карте,-- дело такое  же давнее, как  и сама
правоваЯ  наука. €зучение 153  конституций  греческих  и  варварских городов
лежит   в  основе  трактата  ЂристотелЯ  о  политике;  ‘олон,  как  говорЯт,
действовал  так  же,  создаваЯ  афинские  законы,  а  децемвиры,  как гласит
легенда, составили  ‡аконы 12  таблиц  лишь после  изучениЯ  законов городов
‚еликой  ѓреции.   ‚   средние  века   сравнивали  римское  право  и   право
каноническое,  а в Ђнглии в XVI веке также обсуждали  в сравнительном  плане
достоинства канонического права и общего права. Џозднее на сравнении обычаев
основывались труды тех, кто  пыталсЯ создать во ”ранции общее обычное право,
в  ѓермании -- немецкое частное  право.  Ќаконец,  Њонтескье стремилсЯ путем
сравнениЯ  изучить  дух  законов   и  определить  принципы  хорошей  системы
правлениЯ.
     Њожно  привести  еще  множество  примеров  из  прошлого;  тем не  менее
развитие сравнительного  права  как  науки  относитсЯ к  недавнему  времени.
’олько  в последние  сто  лет  важность сравнительного  изучениЯ права  была
признана, методы и цели сравнительного  права систематически изучались и сам
термин "сравнительное право" был признан и вошел в научный оборот.
     Џричины, объЯснЯющие  столь позднее  признание сравнительного права как
науки, легко установить.  ‚ течение  веков наука  права  была  направлена на
выЯвление принципов  и положений  справедливого права, соответствующего воле
бога, человеческой природе и разуму.
     Ќаука  права  была  оторвана от  позитивного  права.  €зучение  обычаев
интересовало  судебную  практику,  практикующих  юристов.  Ћрдонансы  кнЯзей
интересовали  правительства различных стран. Ћднако  ни обычаи, ни ордонансы
не привлекали вниманиЯ тех, кто размышлЯл о праве и писал о нем. ’ак было, в
частности, в университетах,  где  презирали разнобой и  варварский  характер
обычаев и ордонансов и считали  единственно благородным и  нужным изучение и
преподавание только настоЯщей науки права, метода, при помощи которого можно
открыть основы  общей  длЯ  всех  стран  справедливости. ќтот метод видели в
изучении  римского  права  и  канонического  права,   которые  в  трудах  их
комментаторов   выступали   как   всеобщее   право   цивилизованного   мира,
ограниченного тогда рамками христианства.
     ‹ишь  в  XIX веке, вследствие национальных кодификаций  идеЯ "всеобщего
права" сошла со сцены и как результат этой "культурной революции"  поЯвилась
возможность, а затем и  необходимость  сравнивать законодательство различных
европейских стран.  €  наука  права  в целом, и университетское преподавание
основывались    на   национальных   законодательных    системах.    ђазвитие
сравнительного права было логическим следствием приданиЯ праву национального
характера и  соответственно изменениЯ  концепции  права.  ‘  другой стороны,
развитию  сравнительного права  способствовало  последовательное  расширение
самых различных международных свЯзей.
     <b>3. „ебют сравнительного права.  …го современное значение.</b> ‘равнительное
правоведение,  сложившись  на  рубеже  нашего   века,  развивалось  быстрыми
темпами. …ще  четверть века назад  оно рассматривалось  как узкаЯ сфера, где
подвизались  несколько дилетантов.  ‚ наши  же дни  в нем  видЯт необходимый
элемент науки и правовой культуры.
     Џервые   шаги   сравнительного   правоведениЯ   отмечены   дискуссиЯми,
направленными на  определение и  уточнение его  сущности  и предмета,  места
среди   других  отраслей   правовой  науки,  его  методов,  возможной  сферы
применениЯ   сравнительного   изучениЯ   права,   целей   такого   изучениЯ.
„искутировалось,   следует   ли   рассматривать   сравнительное   право  как
самостоЯтельную отрасль науки права или как  метод -- сравнительный метод,--
используемый  этой  наукой;  сравнительное право  стремились разграничить со
сравнительной  историей  права,  общей  теорией  права,  социологией  права;
уточнЯли,  в  какой  отрасли  права  сравнение особенно  эффективно; ставили
вопрос,  какие  системы права  полезно,  целесообразно  или просто  возможно
сравнивать  между  собой; подчеркивались  и  опасности, которые подстерегают
юристов,  вставших  на путь  сравнительного  изучениЯ  права.  ќти дискуссии
составлЯют  основу первых  трудов  по  сравнительному праву,  поЯвившихсЯ  в
различных странах,  и  именно эти  проблемы стоЯли на  повестке  днЯ первого
Њеждународного конгресса по сравнительному праву,  состоЯвшегосЯ в Џариже  в
1900  году; запоздалое  эхо  этих проблем звучит еще  и сегоднЯ в  некоторых
трудах, опубликованных недавно.
     ‚ тот начальный период, когда сравнительное право было  еще "новичком",
постановка всех этих вопросов в науке была  неизбежна,  равно как  неизбежна
была  дискуссиЯ  о  том, какое  место должно занЯть сравнительное  право,  в
университетском  преподавании.  ‘егоднЯ,  когда сравнительное  право  прочно
стоит на ногах, проблемы эти утратили актуальность.
     Ќо остаетсЯ еще  двойнаЯ задача: с одной стороны,  снова подчеркнуть то
значение,  которое вопреки мнению скептиков сравнительное право представлЯет
длЯ юристов, а с другой стороны, дать возможность убедившимсЯ использовать в
различных конкретных целЯх сравнение правовых систем.
     ‚ сжатом виде можно выделить три  основные позиции, раскрывающие, в чем
значение  и  выгоды сравнительного права. Ћно  весьма  полезно  длЯ изучениЯ
истории права и его философского осмыслениЯ; оно полезно, далее, длЯ лучшего
пониманиЯ и совершенствованиЯ собственного  национального права; оно  весьма
значимо  длЯ  взаимопониманиЯ  народов  и  созданиЯ  лучших   правовых  форм
отношений, складывающихсЯ в международном общении.
     <b>4. €сториЯ, философиЯ и общаЯ теориЯ  права.</b> ‘равнительное право  может
быть  использовано в исследованиЯх в  области  истории,  философии или общей
теории  права. €менно  в этом аспекте сравнительное право  смогло в XIX веке
показать  свою  значимость.  ‚след  за  Њонтескье, которого  иногда  не  без
некоторого  преувеличениЯ называют прародителем  сравнительного права, в XIX
веке  стало модным  создавать широкие историко-философские картины  развитиЯ
права,  основанные на  господствовавших тогда  представлениЯх  о  социальном
прогрессе  и эволюции. „лЯ этой  цели  использовалось  право самых различных
народов.  Ќачав  с обычаев примитивных племен (чтобы показать  происхождение
права),  юрист с восторгом созерцал  затем право наиболее  развитых  стран в
современной цивилизации. Њэн  в Ђнглии, Љолер  в ѓермании -- наиболее видные
представители этого направлениЯ. ’акова же  была ориентациЯ созданной в 1831
году в Љоллеж де ”ранс первой кафедры сравнительного права.
     ‘егоднЯ  мода на  подобные генерализации прошла. Ќо тем не менее вклад,
который сравнительное право может  внести  в исследованиЯ  исторического или
философского   плана,  неоспорим.   Џри   условии   соблюдениЯ   необходимых
предосторожностей можно использовать данные, полученные  при наблюдении рЯда
примитивных племен, чтобы попытатьсЯ установить происхождение самого права и
представлений  о нем или чтобы  углубить понимание некоторых институтов  или
правовых норм античности.  €менно так,  при помощи сравнительного права были
показаны  многие  аспекты  древнеримского  права,  древнегерманского  права,
феодального права.
     Ђ если  говорить о философии права?  ‘равнительное право показывает нам
множество  правопониманий.   Ћно  знакомит   нас  с  обществами,  в  которых
отсутствует  наше  понимание  права; с  обществами, в  которых  право  тесно
свЯзано  с  религией и  составлЯет ее  сокровенную часть.  €сториЯ философии
права  может,  конечно, ограничитьсЯ  описанием взглЯдов и  представлений  о
природе   и   роли  права,   существовавших   в  каком-либо  одном   секторе
человечества.  Ћднако философиЯ требует универсализма; нет нужды говорить об
убожестве и узости философии права, котораЯ базировалась бы лишь на изучении
своего  национального  права.  ‘равнительное   право,  совершенно  очевидно,
способствует тому, чтобы преодолевать такие барьеры.
     „лЯ  общей   теории  права  сравнительное   изучение   права  не  менее
благотворно.  €сторическое происхождение наших классификаций,  относительный
характер наших  концепций, социальнаЯ или политическаЯ обусловленность наших
институций могут быть  выЯвлены  с полной  Ясностью  только тогда,  когда мы
посмотрим на них со стороны, выйдем из рамок собственной правовой системы.
     ЋбратимсЯ к традиционным длЯ  нас различиЯм  между  публичным и частным
правом, гражданским и торговым правом, императивной  нормой и диспозитивной,
между  законом  и регламентом,  вещными правами  и правом обЯзательственным,
между движимостью и недвижимостью. ’от, кто изучал только французское право,
считает эти  противопоставлениЯ  само собой  разумеющимисЯ  и  необходимыми.
‘равнительное право показывает, однако,  что они  принЯты далеко не повсюду,
что  в некоторых  странах они  терЯют значение или от них вообще отказались.
ќто  наводит  нас на необходимость  по-иному взглЯнуть  на данные категории,
осмыслить их действительное значение в нашем современном национальном праве.
     ’о же самое  можно сказать  и о наших  правовых понЯтиЯх и  концепциЯх.
‘равнительное  право  способствует  отказу  от  тенденции  приписывать  этим
концепциЯм обЯзательный всеобщий характер. Ђ ведь в истории  рЯда стран было
немало  ситуаций,  когда  интересы,  которым  должно  было  служить   право,
приносились в жертву логическим схемам.
     ’о  же самое можно сказать  и  об источниках права и его методах. ЋбщаЯ
теориЯ  в  изложении французских цивилистов восхвалЯет кодификацию и  закон,
она представлЯет их как прогрессивный способ, которым следует выражать нормы
права в демократическом государстве, и  видит в судебной практике и доктрине
лишь  средства,  служащие  длЯ применениЯ  закона  или его  комментированиЯ.
‘равнительное  право  раскрывает предвзЯтость  и  известную  гиперболичность
такого  анализа:  оно показывает  нам, что другие страны, которые мы считаем
демократическими,  придерживаютсЯ  совсем   иных  формул,   отказываютсЯ  от
кодификации  и выступают против  опасного, по их мнению,  преувеличениЯ роли
закона.  ‘равнительное право  позволЯет нам  узнать, что в некоторых  других
странах  наши  правовые  институты,  достоинство  которых  мы  подчеркиваем,
оцениваютсЯ как ложно  демократические и фарисейские формулы.  Џоиск  истины
выигрывает  от  размышлений  над  данными, поставлЯемыми  нам  сравнительным
правом.
     <b>5. ‹учшее знание и совершенствование национального права.</b> ‘равнительное
право полезно длЯ того, чтобы лучше знать наше национальное право и улучшать
его.
     ‡аконодатель  во  все   времена   в   своей  деЯтельности   использовал
сравнительное право.  Ќе случайно в  прошлом веке  говорили о  сравнительном
законодательстве. ‡аботой  тех,  кто создал  в 1869 году во ”ранции Ћбщество
сравнительного   законодательства,  тех  университетов,  которые  образовали
кафедры  сравнительного  законодательства,  было  изучение  новых  кодексов,
принЯтых  в  различных  странах,  с  тем  чтобы  составить  представление  о
различиЯх,  которые имелись в них по  сравнению с  французскими кодексами, и
подсказать  законодателю необходимость тех или  иных изменений.  ”актически,
поскольку  сходные   условиЯ   порождали  сходные  требованиЯ  и  установки,
законодательство  в  странах  …вропы  в течение века развивалось  достаточно
сходным,  идентичным  образом.  …сли мы рассмотрим торговое право, уголовное
право,  трудовое право и право социального  обеспечениЯ  или  даже  семейное
право,   процессуальное   право   и   право   административное,  мы   сможем
констатировать сходство многочисленных законодательных тенденций, совпадение
не  только  в крупных вопросах,  но  и в  юридических частностЯх. ‚  течение
двадцати,  десЯти лет и даже в более сжатые сроки реформа,  осуществленнаЯ в
какой-либо стране  и доказавшаЯ свою целесообразность, повторЯлась  в других
странах с некоторыми  модификациЯми, учитывавшими специфические условиЯ этих
стран  или  направленными на исправление выЯвившихсЯ пробелов и  недостатков
первого законодательного решениЯ.  Ђнглийские положениЯ о чеках, бельгийский
закон  об  отсрочке исполнениЯ наказаниЯ,  немецкаЯ  компаниЯ с ограниченной
ответственностью  -- вот лишь немногие широко известные примеры  институтов,
заимствованных ”ранцией  из законов  других  стран. Ћбращение законодателЯ к
помощи сравнительного права может только  расширЯтьсЯ в наше времЯ, когда от
права  ждут  не   только  обеспечениЯ  стабильности  правопорЯдка,  а  хотЯт
посредством новых законов более или менее радикально преобразовать общество.
     Ќе  только  законодатель  имеет возможность  использовать сравнительное
право  длЯ  совершенствованиЯ  национального  права.  ’акаЯ  же  возможность
открыта  доктрине и судебной  практике. ‡акон имеет  национальный  характер.
‘амо же право, однако, не тождественно закону. ЏравоваЯ наука по самой своей
природе  носит  транснациональный  характер.  ’о,  что  издано,  написано  и
применено  в  другой стране с той же структурой и теми же традициЯми,  что и
наша, может  оказать влиЯние на способы толкованиЯ права в  нашей стране,  а
иногда  и  привести  к  обновлению   применениЯ  законов  без  вмешательства
законодателЯ.   ‡десь  можно   дать  множество   примеров.   Ћчевидно,   что
постановлениЯ  Љассационного  суда  или  ѓосударственного  совета во ”ранции
часто определЯли судебную практику многих иностранных государств,  в которых
французское право традиционно рассматривалось в качестве модели. ’о же самое
еще более Явно длЯ стран  английского Языка,  где право создаетсЯ в основном
судами:  постановлениЯ  высших  судов  ‚еликобритании  часто  предопределЯют
деЯтельность  австралийских  или канадских судей и, наоборот, за  некоторыми
австралийскими  или   канадскими   решениЯми   в  ‚еликобритании  признаетсЯ
авторитет, почти равный английским прецедентам.
     Ќадо  сказать,  что   до   сих  пор   применение  сравнительного  права
французской  судебной практикой  и доктриной  довольно ограничено. Ћднако не
вызывает сомнений, что французские  юристы могут,  как и другие, обогащатьсЯ
идеЯми юристов других стран и находить в их опыте много полезного.
        6.  Њеждународное  взаимопонимание:  международное   публичное   право.
‘равнительное  право полезно длЯ  взаимопониманиЯ между народами и  созданиЯ
наилучшего режима отношений в международной жизни.
     ќтот--третий--аспект  сравнительного права стал, может  быть, главным в
нашу  эпоху. Ћн  затрагивает  прежде  всего международное  публичное  право.
“словиЯ современного мира  требуют  полного обновлениЯ международного права:
надо,  чтобы  между  государствами  установились,  помимо   просто   мирного
сосуществованиЯ, новые отношениЯ сотрудничества, как региональные, так  даже
и всемирные. џсно, что эти отношениЯ не  могут установитьсЯ или  развиватьсЯ
должным  образом при незнании  правовых систем,  которые отражают  понимание
справедливости  и  регулируют,  с  учетом  политических взглЯдов,  структуры
различных  государств.  “став  ћЌ…‘ЉЋ  (ст.  3)  предусматривает  укрепление
взаимопониманиЯ между народами путем развитиЯ во всемирном масштабе изучениЯ
иностранного права и использованиЯ сравнительного метода.
     Љафедры  римского права были созданы в  Ђнглии  королем ѓенрихом VIII в
XVI веке, чтобы  способствовать  образованию дипломатов, которым  предстоЯло
представлЯть Ђнглию в странах континентальной …вропы, где право основывалось
на  римских традициЯх.  Ќаши дипломаты  -- составители  завтрашних  торговых
договоров или международных  конвенций -- также должны быть готовы  понимать
точки зрениЯ  других, знать, как  и  какими аргументами  они смогут  убедить
своих контрагентов.  Ћни не будут на высоте в выполнении своих задач, если в
переговорах с ‘Ђ, ‘‘‘ђ или Љитаем  будут  рассуждать только на  французский
манер,  говорить и действовать так, как  если бы  стремились апеллировать  к
общественному  мнению  своей  страны.  ‚  переговорах  с  ‘Ђ  надо знать  о
конституционном праве этой страны. Ќадо, в частности,  отдавать себе отчет в
наличии законодательных ограничений полномочий федеральных властей. ’от, кто
ведет переговоры с представителем ‘‘‘ђ, должен понимать, что его собеседник,
живЯ в обществе, организованном совсем  не  так,  как наше, ставит  вопросы,
испытывает сомнениЯ  и  предвидит  препЯтствиЯ, одним словом,  рассуждает не
так, как мы. ‚  беседах с представителЯми „альнего ‚остока следует учитывать
образ мышлениЯ, который  понимает право и международные отношениЯ совсем  не
так, как  на ‡ападе. ‘равнительное право не менее необходимо, если  мы хотим
более  тесного  сотрудничества между разными странами в рамках регионального
сообщества, политических  или экономических образований, которые создаютсЯ в
…вропе и на других континентах.
     Ћдним из  источников международного публичного  права,  предусмотренных
‘татутом Њеждународного  суда,  ЯвлЯютсЯ  "общие принципы права,  признанные
цивилизованными  нациЯми";  толкование  этой  формулы  может  осуществлЯтьсЯ
только на основе сравнительного права.
     <b>7.  Њеждународное частное право.</b>  ‘равнительное право,  необходимое длЯ
развитиЯ  и применениЯ международного публичного права, призвано сыграть  не
меньшую  роль  в  сфере  международного  частного права. ‚  настоЯщее  времЯ
международное частное право  находитсЯ в  сложном положении.  Ћно состоит  в
основном из коллизионных норм, призванных определЯть, компетентно ли  данное
национальное право рассматривать то  или  иное правоотношение с  иностранным
элементом и какое именно национальное право  следует к нему применЯть. ’акой
метод  мог  бы быть  приемлемым,  если  бы  в  различных  странах  пришли  к
единообразным решениЯм. Ќо на  деле  коллизии законов и юрисдикции в  каждой
стране решаютсЯ без учета того, что в этом плане делаетсЯ в другой стране, в
результате  чего длЯ отношений  с  иностранным  элементом  в разных  странах
установлены различные режимы.
     Ћдна из  главных  задач юристов нашей  эпохи  --  положить  конец  этой
анархии. ‚  мире, где международные  свЯзи расширЯютсЯ  из года в год, важно
создать  длЯ  них прочную правовую  основу. ђазным странам  следует  достичь
согласиЯ и  установить,  что повсюду  к  тому или иному виду отношений будут
применЯтьсЯ одинаковые  нормы. ѓосударства  должны  выработать  и принЯть  в
каждой  области единообразные нормы.  „лЯ  этой цели  могут  быть  заключены
международные  конвенции, а,  кроме того, судебнаЯ  практика  каждой  страны
должна  принимать  во  внимание,  создаваЯ  коллизионную  норму,  как даннаЯ
проблема решена законом или судебной практикой в других странах.
     <b>8.  ЊеждународнаЯ   унификациЯ   права.</b>  ‚место  попытки  унифицировать
коллизионные  нормы  с   практической  точки  зрениЯ  более  предпочтительно
выработать единые  материальные  нормы,  регулирующие те или  иные категории
правоотношений.
     ЊеждународнаЯ унификациЯ  права, регулирующего отношениЯ международного
права,--  без сомнениЯ, одна  <b>из</b> важнейших задач  нашего времени.  Ќекоторые
люди --  приверженцы партикулЯристских  взглЯдов  прошлого  века -- называют
такую задачу  химерой. Ћднако химерой скорее можно назвать взглЯды  тех, кто
считает возможным увековечить в современном мире нормы, утверждающие анархию
в   международно-правовых   отношениЯх.   Џри  осуществлении   международной
унификации права  речь не идет  о  замене  различных  национальных  правовых
систем  единообразным  наднациональным  правом,  принЯтым   законодателем  в
мировом масштабе. Ќет необходимости заходить столь далеко.  „ругими путЯми с
большой гибкостью достигаетсЯ определенный прогресс с точки зрениЯ улучшениЯ
режима  отношений в  области международного  права. ЌекотораЯ  унификациЯ  и
гармонизациЯ международного права  достигнуты уже  сегоднЯ,  и еще более они
нужны  длЯ завтрашнего  мира.  „лЯ  достижениЯ  этой  цели  в  свою  очередь
необходимо  сравнительное   право.  Ѓез  него  нельзЯ   установить   моменты
совпадениЯ  или  расхождений, существующие  между правом различных  стран  и
существенные в плане  кодификации.  Ћно не менее необходимо, чтобы примирить
различную технику,  применЯемую в  разных  странах,  и  сделать  так,  чтобы
усилиЯ, направленные на  унификацию, увенчались максимальным успехом, какого
можно ожидать в настоЯщих условиЯх.
     <b>9. ђоль компаративистов.</b> ‘равнительное право призвано сыграть  огромную
роль в обновлении правовой науки  и в выработке нового международного права,
отвечающего   условиЯм  современного   мира.   Ћднако  длЯ   компаративистов
недостаточно  выЯвить  ту  роль,  котораЯ принадлежит  сравнительному праву.
‚тораЯ их цель  --  сделать  юристов  способными выполнить, каждому в  своей
отрасли,  возложенные  на  них задачи.  ‘равнительное право--это  не область
деЯтельности отдельных  юристов, интересующихсЯ данной  областью  права. ‚се
юристы  должны  заинтересоватьсЯ сравнительным правом,  длЯ того чтобы лучше
выполнить стоЯщие  перед ними  задачи. „лЯ одних сравнительное  право -- это
только  метод,   точнее,   сравнительный   метод;   длЯ   других,  напротив,
сравнительное право -- это автономнаЯ отрасль науки познаниЯ права. ђЯдом  с
юристами,  которые просто используют  сравнительное право, есть место и  длЯ
компаративистов,  задача  которых  ограничиваетсЯ  подготовкой почвы, с  тем
чтобы другие смогли успешно использовать в своей работе сравнение.
     ‘равнение различных правовых  систем действительно иногда очень сложно:
надо знать, прежде чем этим занЯтьсЯ, об опасностЯх, которые подстерегают, и
о необходимых мер°х предосторожности.
     ќто все долго  ускользало  от юристов, так  как  круг  правовых систем,
которыми  они  интересовались,  оставалсЯ ограниченным. Џотребности в особой
компаративистской  подготовке  не   было   до  тех  пор,   пока  во  ”ранции
интересовались  только  европейскими  правовыми  системами, более или  менее
близкими  праву  французскому по  их традициЯм,  структуре,  методам,  сфере
действиЯ. € сегоднЯ можно оставатьсЯ на тех же позициЯх, если интересоватьсЯ
только  правовыми  системами, принадлежащими к той  же  "семье",  что и наше
право. ‚ этом случае не надо быть компаративистом.
     Ћднако  сегоднЯшний мир уже не тот, что был  раньше. ‚се чаще и чаще мы
свЯзаны с людьми, с юристами,  получившими иное  образование, нежели мы; они
рассуждают иначе, используют  другие понЯтиЯ, их  мировоззрение и  понимание
права  отличны от наших.  ’ут  нужны  компаративисты, чтобы  обучить юристов
понимать своих собеседников и быть понЯтыми ими, предупредить юристов  о тех
трудностЯх,  с  которыми они  при этом встретЯтсЯ. €менно  этим  объЯснЯетсЯ
прежде  всего  современное развитие  курсов и  институтов,  где  преподаетсЯ
сравнительное право.
     <b>10. ‘равнительное право и социологиЯ права.</b> ‘равнительное право многими
рассматривалось как один из  аспектов социологии права. ЋтносЯсь сдержанно к
такой позиции,  все  же  надо признать,  что  между  сравнительным  правом и
социологией права существует  много точек  соприкосновениЯ, у них  есть  рЯд
общих областей. ‘равнительное право  должно  прежде всего, как и социологиЯ,
искать ту степень, в какой право определЯет поведение
     людей, и то место, которое они отводЯт ему как социальному фактору.
     †ивЯ в обществе,  где право  ценитсЯ очень высоко и считаетсЯ способным
регулировать самые разные аспекты общественных отношений, мы склонны думать,
что так обстоит дело  во всех странах или по меньшей мере во всех обществах,
достигших такого  же уровнЯ развитиЯ, что и мы. Њы склонны также думать, что
действующее право -- это единственнаЯ  реальность,  забываЯ прежний дуализм,
который   существовал  веками   в   самих  наших   странах   между   правом,
преподававшимсЯ в университетах, и нормами, на основании которых действовали
суды.
     ’ому, кто обращаетсЯ к иностранному праву, следует  помнить, что право,
каким  оно  предстает  в  официальных  источниках, не  единственный  фактор,
формирующий общественные отношениЯ.
     Џравовые нормы и процедуры, которые  мы считаем  существенными, могут в
иной  среде иметь  лишь  вспомогательное, почти ничтожное  значение, так как
общественные отношениЯ  основаны  на иных принципах. ’ак, в  Японском  праве
нормы  <i>гири,</i>  на Њадагаскаре  --  законы  <i>фомба,</i> в некоторых  других странах
предписаниЯ религиозных  властей  и тому  подобные факторы  могут превратить
право  просто  в  ширму,  фасад,  от  которого  реальнаЯ общественнаЯ  жизнь
достаточно отлична. Ћпасность такого несовпадениЯ имеетсЯ во многих странах,
где  право  "высоко  чтитсЯ,  но имеетсЯ  тенденциЯ  рассматривать  его  как
практически  недосЯгаемый идеал:  так  обстоит  дело во  многих странах, где
господствует ислам.  ’акое  же  несовпадение может  иметь  место и там, где,
напротив,  право  презираетсЯ,  например  в  странах  „альнего  ‚остока, где
граждане  улаживают  свои  споры  в  порЯдке примирительной процедуры  и где
обращение  в суд  и ссылки  на  право считаютсЯ постыдными. „аже в  западных
странах  очевидно,  что   право   опосредствует   далеко  не   всю  реальную
общественную  жизнь:  не  все  уголовные правонарушениЯ  становЯтсЯ объектом
расследованиЯ,  не  все  штрафы   взыскиваютсЯ,  не   все  судебные  решениЯ
исполнЯютсЯ.     ‘уществует     практика     административнаЯ,     торговаЯ,
профессиональнаЯ;  факторы коммерческого, религиозного и  социального  плана
оказывают влиЯние на действиЯ индивидов. ’от, кто опираетсЯ только на теорию
права,  получит  ложное  представление о методе  регулированиЯ  общественных
отношений и о том, что же представлЯет собой право в действительности.
     <b>11. €сточники права.</b>  Ћбратим теперь внимание  на формальные  источники
права. ‚ различных системах права разное  значение придаетсЯ закону и обычаю
судебной практике,  доктрине, справедливости при изучении иностранного права
надо знать,  что  наши представлениЯ об иерархии  различных источников права
неприменимы  к  другим  странам;  что  методы  и  рассуждениЯ,  используемые
юристами длЯ  установлениЯ  норм  права  и  развитиЯ  права в  целом, весьма
разнообразны.  Ћдна система  может носить религиозный  характер,  и  никакой
законодатель не может  изменЯть нормы такого права. ‚ других  странах законы
-- лишь модель,  которую считают  естественным нарушать,  если  того требует
обычае. ѓде-либо еще судебному решению придаетсЯ значение выходЯщее за рамки
данного  процесса.  €спользование  общих  принципов и формул  также может  в
некоторых правовых системах служить длЯ того, чтобы подправить в ту или иную
сторону  формальную норму действующего права. ‚се это надо знать в отношении
правовых  систем,  которые  предполагаетсЯ  изучать на сравнительной основе.
„ело усложнЯетсЯ тем, что выводы теоретиков об источниках права или способах
толкованиЯ закона  не всегда дают точное представление о реальном положении.
’ак,  доктрина  во ”ранции  утверждает, что  судебнаЯ практика  не  ЯвлЯетсЯ
источником  права;  тем   не  менее  в   действительности  при  определенных
обстоЯтельствах решениЯ Љассационного суда или ѓосударственного совета часто
играют  роль не меньшую, чем  закон. …ще  и  сегоднЯ в  Ђнглии  закон охотно
изображают  как   исключительный  феномен   в   системе,   котораЯ  ЯвлЯетсЯ
классической системой  судейского  права. Ћднако законы  в Ђнглии  столь  же
многочисленны, и они играют  там роль ничуть не меньшую, чем во ”ранции.  €х
перестали  толковать буквально  и  ограничительно,  как  это  предписывалось
старинными  канонами.  ЋстаетсЯ  верным   лишь  то,  что  английские  юристы
по-прежнему  плохо  чувствуют  себЯ  в  присутствии  норм,  сформулированных
законодателем,  и  стремЯтсЯ как  можно  скорее  растворить  их  в  судебных
решениЯх,  вынесенных  в  ходе  применениЯ этих  норм.  „октрина  ислама  не
допускает,  чтобы   законодатель  мог  изменЯть  нормы  права,  составлЯющие
свЯщенное  мусульманское право; это  запрещение  не препЯтствует тому, чтобы
различными  путЯми  --  полицейскими  или  процессуальными  --  властитель в
мусульманских странах фактически парализовал действие той или иной нормы или
подчинил  ее  применение  различным  условиЯм,  не  затронув  ортодоксальных
принципов.
     <b>12.  ‘труктура  права.</b>  ЋбратимсЯ  теперь к последнему  различию  между
правовыми системами,  которое  компаративисту важно выЯвить. ЉаждаЯ правоваЯ
система пользуетсЯ понЯтиЯми, при помощи которых формулируютсЯ ее нормы; при
этом  норма права данной  системой  права может  пониматьсЯ по-своему. Љроме
того,  в структурном отношении система норм может быть построена по-разному,
и  соответственно  изучение  данной  системы  права  предполагает  понимание
структурных различий, существующих между нашим правом и изучаемым.
     ђавновесие  между  противостоЯщими  интересами  и  поиск   справедливых
решений, к чему стремитсЯ право, могут достигатьсЯ по-разному  той или  иной
правовой системой. ‡ащита граждан от администрации в одной стране может быть
поручена судебным органам, в  других странах --  специальным органам  внутри
самой  администрации,  она  может  осуществлЯтьсЯ путем  контролЯ со стороны
парламентских  комиссий  или  "посредничества".  €ндивидуализациЯ  наказаниЯ
может  быть  тем или иным путем распределена между судьЯми и пенитенциарными
властЯми. „оказательства в одной стране  могут играть такую  роль, которую в
другой имеют формальные предписаниЯ. Џоложение  пережившего супруга  в одной
системе права обеспечиваетсЯ нормами об имущественных отношениЯх супругов, а
в  другой  --   нормами   о  наследовании.   ‡ащита  недееспособных   у  нас
обеспечиваетсЯ посредством представительства, в других же  странах  -- таким
своеобразным институтом, как  траст. Љомпаративист  должен обращать внимание
на  эти различные подходы,  он должен  показывать необходимость  длЯ юриста,
сравнивающего  различные системы права,  изучать  проблему,  а не заниматьсЯ
игрой в понЯтиЯ. ‘ледует  опасатьсЯ вопросников -- метода, к которому  часто
прибегают длЯ  сравнениЯ  различных правовых систем.  ‘амые  точные  ответы,
данные  по   вопроснику,   могут  сформировать  ложное  представление,  если
изучающий эти ответы не отдает себе отчета в том, что имеютсЯ и другие нормы
и принципы,  оставшиесЯ вне  вопросника, рЯдом с  которыми  изучаемые  им по
вопроснику нормы составЯт лишь часть сложной реальности.
     Ћтсутствие  совпадениЯ между  понЯтиЯми  и  даже между принЯтыми  там и
здесь  правовыми  категориЯми  представлЯет  собой  одну  из  самых  больших
трудностей  длЯ  юриста,  желающего  провести  сравнение  различных правовых
систем. Ћн готов к  тому,  что встретитсЯ с различиЯми в содержании норм, но
бывает   дезориентирован,  когда   не   находит   в  иностранном  праве  той
классификации норм,  котораЯ ему представлЯетсЯ естественной и вытекающей из
самой  природы вещей.  Ќадо, однако, твердо  усвоить:  наука права развилась
самостоЯтельно в рамках различных  правовых  "семей"; категории  и  понЯтиЯ,
которые элементарны  длЯ  французского юриста, часто чужды  длЯ  английского
юриста, не говорЯ уже о юристе мусульманской страны. ‚опросы, первостепенные
длЯ  французского   юриста,  могут  вовсе   не  возникать   или  иметь  лишь
ограниченное значение  длЯ советского юриста, т.  е. юриста общества другого
типа.  ‚опросы,  поставленные  французским  юристом  африканцу  в  отношении
организации семьи или земельных прав, африканцу непонЯтны, если они выражены
терминами европейских институтов, совершенно чуждых африканцам.
     Џутем широкого  изучениЯ  структуры  других обществ и  других  правовых
систем компаративисты должны создать необходимые  условиЯ  длЯ плодотворного
диалога;  они должны объЯснить ментальность, способ рассуждений и  концепции
иностранных систем и создать научные юридические  словари в  широком  смысле
слова, позволЯющие людЯм, которые  говорЯт на разных правовых Языках, понЯть
друг друга.
     <b>13. ‡аключение.</b> ‘равнительное право должно  сыграть первостепенную роль
в правовой  науке. Ћно стремитсЯ, прежде всего,  разъЯснить юристам  роль  и
значение  права,  используЯ длЯ этого опыт всех народов. ‘ другой стороны, в
практическом  плане  оно  стремитсЯ  способствовать  развитию  международных
отношений.  ‚-третьих,  сравнительное право позволЯет  юристам  разных стран
улучшать свое национальное право.
     „лЯ  того  чтобы сравнительное  право  сыграло  свою роль,  надо, чтобы
юристы не ограничивались только изучением национального  права  и при каждой
возможности  прибегали  к  сравнительному  методу. Љаждый  в  своей  области
извлечет из этого пользу. Њного, однако, надо сделать, чтобы все было именно
так.   Џолезность  сравнительного   права  признана  совсем  недавно:  труды
компаративистов, направленные на то, чтобы расширить круг интересов  юристов
и  придать  им универсальное звучание,  еще  несовершенны.  Њногие из  наших
современных юристов, признаваЯ пользу сравнительного права,  не прибегают  к
сравнительному  методу,  так  как  не получили ранее достаточных  длЯ  этого
знаний. Ќовое поколение получает их. Ѓолее чуткое к реальностЯм современного
мира  и более Ясно сознающее необходимость  сосуществованиЯ  между  народами
новое  поколение  не согласитсЯ,  чтобы  наука  права,  как грустно  говорил
€еринг,  опустилась  до  уровнЯ  "местной  судебной  практики".  Њожет быть,
неизбежно,  чтобы  практикующие  юристы  в  своей повседневной  деЯтельности
ограничивали  свой  горизонт  рамками  национального права.  Ќо  наука права
универсальна. ‘равнительное право -- один из элементов такого универсализма,
особенно важного  в наше  времЯ, оно играет и призвано играть первостепенную
роль длЯ изучениЯ и прогресса права.
        Ћтдел II. ђазнообразие современных правовых систем
     <b>14.   Њножественность   правовых  систем.</b>  ‚  современном  мире  каждое
государство  имеет  свое право,  а  бывает и  так,  что  в  одном  и  том же
государстве  действуют несколько  конкурирующих правовых  систем. ‘вое право
имеют и негосударственные общности: каноническое право, мусульманское право,
индусское  право,  иудейское  право. ‘уществует  также  международное право,
призванное    регулировать   во   всемирном   или    региональном   масштабе
межгосударственные и внешнеторговые. отношениЯ.
     Ќазначение  данной  книги --  быть гидом  в  этом множестве правовых  и
облегчить задачу  тех  юристов, кто  по тому или  иному  основанию проЯвлЯет
интерес к изучению какой-либо системы зарубежного права.
     Ќам   предстоит   проделать   сложную  работу.   Џраво  разных   .стран
сформулировано на разных Языках, использует  различную технику и создано длЯ
обществ с весьма  различными  структурами,  нравами, верованиЯми.  “же  само
количество  действующих  правовых систем затруднЯет возможность сколь-нибудь
достаточного синтеза в ограниченных рамках одной книги.  Ќо все это вовсе не
означает,  что  мы  должны  отказатьсЯ  от  предпринЯтой  работы. €  хотЯ  в
современном  мире  существует  множество правовых  систем,  они  могут  быть
сведены  в ограниченное  число  <b>семей.</b> ’ем  самым мы достигнем  поставленной
цели, не  входЯ в детали каждой правовой системы, но акцентируЯ  внимание на
общих характерных чертах основных правовых семей. ‘ледовательно, первое, что
мы должны сделать  в  этом  ‚ведении,-- раскрыть понЯтие  "правоваЯ семьЯ" и
показать, какие правовые семьи существуют в современном мире.
     <b>15. Џеременные и  постоЯнные  элементы  права.</b> Ћт чего зависЯт и в  чем
выражаютсЯ различиЯ правовых систем?
     ћрист-практик, чье внимание сосредоточено  на своем национальном праве,
отвечаЯ на этот вопрос, несомненно, скажет, что в разных странах принимаютсЯ
и  применЯютсЯ разные нормы. €  действительно,  это первое,  что бросаетсЯ в
глаза, когда говорЯт  о  различиЯх правовых систем.  Џраво ‘Ђ и французское
право   отличаютсЯ  тем,   что   первое   допускает  судебный  контроль   за
конституционностью законов, а второе -- нет. ‚ отличие от английского права,
разрешающего развод, ирландское право не разрешает его.
     € тем не менее различиЯ не  зависЯт  только от входЯщих в  состав права
норм.  Ѓыло бы  поверхностным  и  неправильным видеть в  праве  только  лишь
совокупность  норм.  Љонечно, в  определенную  эпоху, в  определенной стране
право может принЯть  именно такой вид. Ћднако право -- это значительно более
сложное  Явление, выступающее как  система<b>.</b>  “  нее  определенный понЯтийный
фонд; она соединЯет  нормы  в определенные  группы; использует  определенные
способы  созданиЯ и толкованиЯ норм: она свЯзана  с  определенной концепцией
социального  строЯ, и  от этой концепции зависит,  как применЯетсЯ и  вообще
функционирует право.
     ‚ 1848 году немецкий юрист писал: "’ри  слова законодателЯ  -- и  целые
библиотеки  становЯтсЯ   макулатурой".  Ќо  это   не   более  чем  каламбур.
ђазумеетсЯ, нормы права изменЯютсЯ,  и  юрист-практик не может относитьсЯ  с
доверием к книгам с устарелыми данными.  Ћднако  преподавание права возможно
именно  потому,  что  оно есть  нечто  иное, чем  изменЯющиесЯ нормы.  ‘мысл
подготовки юриста не в том, чтобы он выучил наизусть и в деталЯх действующие
сегоднЯ   нормы.  ‚рЯд  ли  это   понадобитсЯ   ему   через  десЯть   лет  в
профессиональной деЯтельности, длЯ которой большаЯ часть этих норм  будет не
нужна. Ќо ему важно понимать структурную взаимосвЯзь норм, термины, которыми
они  оперируют,  способы,  которыми  пользуютсЯ  длЯ  фиксации  норм   и  их
согласованиЯ друг  с другом.  Ќормы  права  могут менЯтьсЯ от  росчерка пера
законодателЯ.  Ќо в  них и  немало таких  элементов, которые не  могут  быть
произвольно  изменены,  поскольку  они  теснейшим  образом свЯзаны  с  нашей
цивилизацией и нашим образом мыслей. ‡аконодатель не может воздействовать на
эти элементы, точно так же как на наш Язык или нашу манеру размышлЯть.
     ‚ работах  американского  юриста  ђ.  Џаунда показана  значимость  этих
элементов, стоЯщих за нормами права. €менно на них основано представление об
историческом постоЯнстве национального  права независимо от тех модификаций,
которые претерпевали нормы. Ќаличие этих элементов дает основание говорить о
праве как о науке и делает возможным юридическое образование.
     <b>16. ѓруппировка правовых систем  в семьи.</b> ђазличиЯ между  правом разных
стран значительно уменьшаютсЯ, если  исходить не из содержаниЯ их конкретных
норм,  а  из  их  более  постоЯнных  элементов,  используемых длЯ  созданиЯ,
толкованиЯ, оценки норм.  ‘ами нормы могут быть  бесконечно разнообразны, но
способы  их   выработки,  систематизации,  толкованиЯ   показывают   наличие
некоторых типов, которых не  так уж  и  много. Џоэтому  возможна группировка
правовых  систем в "семьи",  подобно  тому  как  это делают и  другие науки,
оставлЯЯ в стороне второстепенные различиЯ и выделЯЯ семьи, как, например, в
лингвистике  --  романские,  славЯнские,   семитские  Языки,  в  религии  --
христианство,  ислам  и т.  д.,  в  естественных  науках  --  млекопитающие,
пресмыкающиесЯ, птицы, земноводные и т. д.
     ’очно так же возможна и группировка правовых систем
     современности  в несколько видов, но отсутствует единое  мнение о  том,
каким путем  должна быть проведена эта группировка  и какие "семьи права" мы
признаем  в  итоге.   Ћдни   стремЯтсЯ  провести  классификацию,  исходЯ  из
концептуальных структур правовых  систем  или иерархии различных  источников
права.  „ругие  считают,   что   классификациЯ  не  может   основыватьсЯ  на
второстепенных  технических  свойствах,  и  выдвигают  на  первый  план  тип
общества, которое стремЯтсЯ создать с помощью права или место права в рамках
данного социального строЯ.
     Ќа  споры такого рода потрачено много чернил, но большого смысла  в них
нет.  ЏонЯтию  "правоваЯ  семьЯ"  не  соответствует  какаЯ-то  биологическаЯ
реальность,  оно используетсЯ  лишь в  дидактических  целЯх,  чтобы  выЯвить
сходства и различиЯ  систем  действующего права. Џри таком подходе каждаЯ из
классификаций  имеет  свое  достоинство.  ‚се  зависит  от того,  что  хотЯт
изучить, и от основных  поставленных целей.  ЌельзЯ прибегнуть к одной и той
же  классификации и тогда, когда изучение  идет  в  общемировом масштабе,  и
тогда, когда оно ограничено европейскими рамками. Љогда вещи рассматривают с
юридических позиций, они выглЯдЯт по